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Ementa

STF - Alexandre de Moraes

GESTANTE TRABALHO INSALUBRE Liminar deferida MIN. ALEXANDRE DE MORAES "(...) Diante de todo o exposto, com fundamento no art. 10, § 3º, da Lei 9.868/1999 e no art. 21, V, do RISTF, CONCEDO A MEDIDA CAUTELAR, ad referendum do Plenário desta SUPREMA CORTE, para suspender a eficácia da expressão “quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento”, contida nos incisos II e III do art. 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), inseridos pelo art. 1º da Lei 13.467/2017. Comunique-se ao Presidente da República e ao Congresso Nacional para ciência e cumprimento desta decisão. Destaco que o processo, submetido ao rito previsto no art. 12 da Lei 9.868/1999, já se encontra em condições de ser apresentado ao Colegiado, razão pela qual já foi pedida, em 18/12/2018, data para julgamento de mérito, nos termos do inciso X do artigo 21 do RISTF. Publique-se."(STF-AD 5938, Alexandre de Moraes, Dje 30.04.19)

MEDIDA CAUTELAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 5.938 DISTRITO FEDERAL

RELATOR : MIN. ALEXANDRE DE MORAES

REQTE.(S) :CONFEDERACAO NACIONAL DOS TRABALHADORES METALURGICOS

ADV.(A/S) :CARLOS GONCALVES JUNIOR E OUTRO(A/S)

INTDO.(A/S) :PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PROC.(A/S)(ES) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

INTDO.(A/S) :CONGRESSO NACIONAL

PROC.(A/S)(ES) :ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO

AM. CURIAE. :SINDICATO DOS EMPREGADOS EM ESTABELECIMENTOS DE SERVIÇOS DE SAÚDE DE BELO HORIZONTE - SINDEESS

ADV.(A/S) :ELLEN MARA FERRAZ HAZAN E OUTRO(A/S) AM. CURIAE. :CENTRAL DOS SINDICATOS BRASILEIROS - CSB

ADV.(A/S) :JACQUELINE AMARILIO DE SOUSA

DECISÃO

O SENHOR MINISTRO ALEXANDRE DE MORAES (RELATOR): Trata-se de Ação Direta de Inconstitucionalidade, com pedido de medida cautelar, ajuizada pela Confederação Nacional dos Trabalhadores Metalúrgicos em face da expressão “quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento” do art. 394-A, II e III, da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pelo art. 1º da Lei 13.467/2017, com o seguinte teor (expressões impugnadas em negrito):

Art. 394-A. Sem prejuízo de sua remuneração, nesta incluído o valor do adicional de insalubridade, a empregada deverá ser afastada de:

I - atividades consideradas insalubres em grau máximo, enquanto durar a gestação; (Incluído pela Lei nº 13.467, de 2017)

II - atividades consideradas insalubres em grau médio ou mínimo, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação;

III - atividades consideradas insalubres em qualquer grau, quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a lactação.

Aduz a Autora que a norma em questão vulneraria dispositivos constitucionais sobre proteção à maternidade, à gestante, ao nascituro e ao recém-nascido (arts. 6º, 7º, XXXIII, 196, 201, II, e 203, I, todos da Constituição Federal); violaria a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho (art. 1º, III e IV, da CF) e o objetivo fundamental da República de erradicar a pobreza e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º, III, da CF); desprestigiaria a valorização do trabalho humano e não asseguraria a existência digna (art. 170 da CF); afrontaria a ordem social brasileira e o primado do trabalho, bem-estar e justiça sociais (art. 193 da CF); e vulneraria o direito ao meio ambiente do trabalho equilibrado (art. 225 da CF). Além dos preceitos constitucionais citados, aponta violação do princípio da proibição do retrocesso social.

Por despacho datado de 8/5/2018, adotei o rito do art. 12 da Lei 9.868/1999.

Em suas informações, a Câmara dos Deputados (peça 14) informou que a norma impugnada foi processada “dentro dos estritos trâmites constitucionais e regimentais”.

A Presidência da República (peça 19) prestou informações, apontando incongruências nos argumentos da postulante. Alegou que o benefício do adicional de insalubridade é garantido às gestantes e lactantes mesmo que sejam afastadas da área de trabalho de risco, não havendo, como teria insinuado a Autora, uma possibilidade de perda da remuneração que levaria mulheres a deixarem de procurar o médico, colocando em risco a si mesmas e seus descendentes. Estaria incorreta, ainda, a tese de que todo trabalho com grau de insalubridade apresenta risco à mulher. O risco à gestante ou lactante demandaria análise das condições atinentes a cada caso, segundo informações prestadas pelo Ministério do Trabalho.

A Advogada-Geral da União (peça 28) manifestou-se, preliminarmente, pelo conhecimento parcial da ação ante a irregularidade das procurações, nas quais haveria outorga de poderes de representação apenas para a impugnação do art. 394-A, II. No mérito, pugnou pela improcedência da ação. Primeiramente, em atenção ao argumentado pela Presidência da República, asseverou que o afastamento da gestante ou da lactante do exercício de atividades insalubres não implica supressão do adicional de insalubridade. Aduz que o texto atual seria mais benéfico à trabalhadora, ao evitar essa perda de rendimentos, e proporcionar um melhor tratamento da mulher nas relações de trabalho, evitando a discriminação de mulheres no momento da contratação. Tratar-se-ia, assim, de legítima opção legislativa. No que tange ao princípio da vedação do retrocesso social, postula não dever esse “assumir uma feição absoluta, de verdadeira imutabilidade dos direitos” e “imobilizar todo o sistema de proteção dos direitos”, devendo, em verdade, assegurar o núcleo essencial das garantias.

O Senado Federal, embora regularmente notificado para prestar informações, não se manifestou (doc. 20).

A Procuradora-Geral da República (peça 47) aduziu, preliminarmente, a necessidade de redistribuição da presente ação direta, por prevenção ao Min. EDSON FACHIN, sob o fundamento de que haveria correlação entre o objeto destes autos e o discutido na ADI 5.605, a qual estaria aguardando julgamento. Ainda em preliminar, apontou a necessidade de regularização da representação processual por ausência de indicação, na procuração, do ato normativo impugnado. Além disso, manifestou-se pela extração de petição e documentos colacionados por equívoco. No mérito, a PGR opinou pela concessão da medida liminar e procedência do pedido, sustentando que as normas em análise padecem de inconstitucionalidade material, asseverando “o caráter concretizador de direitos fundamentais da medida consistente na vedação do trabalho de gestantes e lactantes em atividades insalubres em qualquer grau”. Alega, ainda, que o art. 394-A da CLT, com a redação dada pelo art. 1º da Lei 13.467/2017, ao autorizar o trabalho de gestantes em atividades insalubres em graus médio e mínimo e o de lactantes em qualquer grau, “acabou por, temerariamente, transformar em regra a exposição ao risco, obstando as trabalhadoras e aos seus filhos a integral proteção assegurada pela Carta Magna e, ainda, desviando-se do objetivo maior das normas tutelares do meio ambiente laboral”. Aduz, ainda, que as normas em questão representariam um retrocesso social, no tocante à autorização do trabalho de gestantes e lactantes em condições insalubres, uma vez que reduziram de forma arbitrária e injustificada o nível “de proteção à vida, à saúde, à maternidade, à infância e ao trabalho em condições dignas e seguras”. Sustenta, portanto, a inconstitucionalidade dos dispositivos por violação dos arts. 1º, IV, 6º, 7º, XX e XXII, 170, 193, 196, 201, II, 203, I, 225 e 227 da Constituição Federal.

O Sindicato dos Empregados em Estabelecimento de Serviços de Saúde de Belo Horizonte, Caeté, Vespasiano e Sabará – SINDEESS e a Central dos Sindicados Brasileiros – CSB foram admitidos no processo na qualidade de amici curiae.

A Autora peticionou nos autos apresentando novo instrumento de mandato (peças 49 e 50).

É o relatório.

Anoto, inicialmente, que a representação processual da Autora foi regularizada com a apresentação de nova procuração que menciona explicitamente os dispositivos legais impugnados nesta Ação (doc. 49).

Afasto, de outro lado, a preliminar de distribuição desta Ação por prevenção ao Ministro EDSON FACHIN, relator da ADI 5.605, que tem por objeto o art. 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho, em sua redação original.

Embora o objeto versado na presente Ação guarde proximidade temática com a matéria da ADI 5.605, a questão constitucional debatida é diversa, sendo distintos os dispositivos legais questionados nesta e naquela Ação. Observo que o art. 77-B do RISTF determina a distribuição por prevenção em ações de controle concentrado de constitucionalidade quando haja coincidência total ou parcial de objetos, o que não é o caso. Nesse sentido: ADI 4.876, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, Pleno, DJ de 1/7/2014 e ADI 4.818, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, decisão monocrática publicada em 17/9/2012.

Em virtude da presença de enorme relevância da questão constitucional em foco, relacionada à tutela de direitos da empregada gestante, da empregada lactante, do nascituro e do recém-nascido lactente, liberei relatório e solicitei, em 18/12/2018, pauta para a realização de julgamento definitivo.

Ocorre, porém, que, em face do elevado número de processos submetidos ao Plenário desta SUPREMA CORTE, ainda não houve possibilidade de agendamento, sendo, portanto, necessária a concessão da medida liminar para a suspensão de eficácia das expressões impugnadas.

A concessão de medida cautelar nas ações de jurisdição constitucional concentrada necessita de comprovação de perigo de lesão irreparável (IVES GANDRA MARTINS, Repertório IOB de jurisprudência, n 8/95, p. 150/154, abr. 1995), uma vez tratar-se de exceção ao princípio segundo o qual os atos normativos são presumidamente constitucionais (ADI 1.155, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJ de 18/5/2001), conforme ensinamento de PAULO BROSSARD, “segundo axioma incontroverso, a lei se presume constitucional. A lei se presume constitucional, porque elaborada pelo Poder Legislativo e sancionada pelo Poder Executivo, isto é, por dois dos três poderes, situados no mesmo plano que o Judiciário” (A constituição e as leis a ela anteriores. Arquivo Ministério Justiça. Brasília, 45 (180), jul./dez. 1992. p. 139).

A análise dos requisitos do fumus boni iuris e periculum in mora para a concessão de medida liminar em sede de controle abstrato de constitucionalidade admite maior discricionariedade por parte do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, com a realização de verdadeiro juízo de conveniência política da suspensão da eficácia (ADI 3.401 MC, Rel. Min. GILMAR MENDES, Pleno, decisão: 3/2/2005), pelo qual deverá ser analisada a “conveniência da suspensão cautelar da lei impugnada” (ADI 425 MC, Rel. Min. PAULO BROSSARD, Tribunal Pleno, decisão: 4/4/1991; ADI 467 MC, Rel. Min. OCTÁVIO GALLOTTI, Tribunal Pleno, decisão: 3/4/1991), permitindo, dessa forma, uma maior subjetividade na análise da “relevância do tema, bem assim em juízo de conveniência, ditado pela gravidade que envolve a discussão” (ADI 490 MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno, decisão: 6/12/1990; ADI 508 MC, Rel. Min. OCTÁVIO GALLOTTI, Pleno, decisão: 16/4/1991), bem como da “plausibilidade inequívoca” e dos evidentes “riscos sociais ou individuais, de várias ordens, que a execução provisória da lei questionada gera imediatamente” (ADI 474 MC, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, decisão: 4/4/1991), ou, ainda, das “prováveis repercussões” pela manutenção da eficácia do ato impugnado (ADI 718 MC, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, decisão: 3/8/1992), da “relevância da questão constitucional” (ADI 804 MC, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, decisão: 27/11/1992) e da “relevância da fundamentação da arguição de inconstitucionalidade, além da ocorrência de periculum in mora, tais os entraves à atividade econômica” (ADI 173 MC, Rel. Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, decisão: 9/3/1990) ou social.

Na presente ação, os requisitos necessários para a concessão da medida cautelar estão presentes.

Está presente o fumus boni juris a amparar a suspensão da eficácia da expressão “quando apresentar atestado de saúde emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento” do art. 394-A, II e III, da Consolidação das Leis do Trabalho.

As normas impugnadas expõem as empregadas gestantes a atividades insalubres de grau médio ou mínimo e as empregadas lactantes a atividades insalubres de qualquer grau. Impõem, ainda, às empregadas, o ônus de apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento durante a gestação ou a lactação, como condição para o afastamento. A Constituição Federal proclama importantes direitos em seu artigo 6º, entre eles a proteção à maternidade, que é a ratio para inúmeros outros direitos sociais instrumentais, tais como a licença-gestante, o direito à segurança no emprego, que compreende a proteção da relação de emprego contra despedida arbitrária ou sem justa causa da gestante e, nos incisos XX e XXII, do artigo 7º, a proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei e redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança.

Sob essa ótica, a proteção da mulher grávida ou da lactante em relação ao trabalho insalubre, caracteriza-se como importante direito social instrumental protetivo tanto da mulher, quanto da criança, pois a ratio das referidas normas não só é salvaguardar direitos sociais da mulher, mas também, efetivar a integral proteção ao recém-nascido, possibilitando sua convivência integral com a mãe, nos primeiros meses de vida, de maneira harmônica e segura e sem os perigos de um ambiente insalubre, consagrada com absoluta prioridade, no artigo 227 do texto constitucional, como dever inclusive da sociedade e do empregador.

A imprescindibilidade da máxima eficácia desse direito social – proteção a maternidade –, portanto, também decorre da absoluta prioridade que o art. 227 do texto constitucional estabelece de integral proteção à criança, inclusive, ao recém-nascido. Na presente hipótese, temos um direito de dupla titularidade

A proteção a maternidade e a integral proteção à criança são direitos irrenunciáveis e não podem ser afastados pelo desconhecimento, impossibilidade ou a própria negligência da gestante ou lactante em juntar um atestado médico, sob pena de prejudicá-la e prejudicar o recém-nascido.

Dessa maneira, entendo, em juízo de cognição sumária, que as expressões impugnadas não estão em consonância com os dispositivos constitucionais supramencionados, os quais representam não apenas normas de proteção à mulher gestante ou lactante, mas também ao nascituro e recém-nascido lactente.

A jurisprudência deste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, aliás, reconhece a importância da proteção à maternidade e à saúde, como verificado no julgamento do RE 629.053, sob o regime de repercussão geral, cujo entendimento ficou assim firmado: “A incidência da estabilidade prevista no art. 10, inc. II, do ADCT somente exige a anterioridade da gravidez à dispensa sem justa causa”, independentemente de prévio conhecimento ou comprovação.

Naquele julgamento (Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, DJe de 27/2/2019), consignei que o conjunto dos Direitos sociais foi consagrado constitucionalmente como uma das espécies de direitos fundamentais, caracterizando-se como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria das condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal. Nessa linha de proteção à maternidade, igualmente, ao apreciar o tema 973 de repercussão geral (RE 1.058.333, Rel. Min. LUIZ FUX, julgamento em 21/11/2018), a CORTE fixou ainda a seguinte tese: “É constitucional a remarcação do teste de aptidão física de candidata que esteja grávida à época de sua realização, independentemente da previsão expressa em edital do concurso público”. A previsão de determinar o afastamento automático da mulher gestante do ambiente insalubre, enquanto durar a gestação, somente no caso de insalubridade em grau máximo, em princípio, contraria a jurisprudência da CORTE que tutela os direitos da empregada gestante e lactante, do nascituro e do recém-nascido lactente, em quaisquer situações de risco ou gravame à sua saúde e bem-estar.

O perigo da demora consiste no fato de as expressões impugnadas permitirem a exposição de empregadas grávidas e lactantes a trabalho em condições insalubres, o que deve ser obstado desde logo. Mesmo em situações de manifesto prejuízo à saúde da trabalhadora, por força do texto impugnado, será ônus desta a demonstração probatória e documental dessa circunstância, o que obviamente desfavorece a plena proteção do interesse constitucionalmente protegido, na medida em que sujeita a trabalhadora a maior embaraço para o exercício de seus direitos.

Diante de todo o exposto, com fundamento no art. 10, § 3º, da Lei 9.868/1999 e no art. 21, V, do RISTF, CONCEDO A MEDIDA CAUTELAR, ad referendum do Plenário desta SUPREMA CORTE, para suspender a eficácia da expressão “quando apresentar atestado de saúde, emitido por médico de confiança da mulher, que recomende o afastamento”, contida nos incisos II e III do art. 394-A da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), inseridos pelo art. 1º da Lei 13.467/2017.

Comunique-se ao Presidente da República e ao Congresso Nacional para ciência e cumprimento desta decisão.

Destaco que o processo, submetido ao rito previsto no art. 12 da Lei 9.868/1999, já se encontra em condições de ser apresentado ao Colegiado, razão pela qual já foi pedida, em 18/12/2018, data para julgamento de mérito, nos termos do inciso X do artigo 21 do RISTF.

Publique-se.

Brasília, 30 de abril de 2019.

Ministro ALEXANDRE DE MORAES

Relator

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