ESTABILIDADE OU GARANTIA DE EMPREGO Indenização. Conversão da reintegração Instituto CARRION

ESTABILIDADE OU GARANTIA DE EMPREGO Indenização. Conversão da reintegração

Data da publicação:

TST - informativo

TST - Maurício Godinho Delgado

AÇÃO ANULATÓRIA PROMOVIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. 1. CLÁUSULA 14ª – RECRUTAMENTO E CONTRATAÇÃO. PREFERÊNCIA AO EMPREGADO SINDICALIZADO. OJ 20 DA SDC/TST. 2. CLÁUSULA 21ª- DA GARANTIA DE EMPREGO. GESTANTE E EMPREGADO READAPTADO. INDENIZAÇÃO DO PERÍODO ESTABILITÁRIO. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SETORIAL NEGOCIADA. LIMITES JURÍDICOS. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTS. 6º, 7º, XVIII, 226, 227 E 10, II, "b", DO ADCT. DIREITO REVESTIDO DE INDISPONIBILIDADE ABSOLUTA. IMPOSSIBILIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO.

RECURSO ORDINÁRIO DO SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS INDÚSTRIAS DA CONSTRUÇÃO PESADA E AFINS DO ESTADO DO PARÁ. PROCESSO ANTERIOR À LEI 13.467/2017. AÇÃO ANULATÓRIA PROMOVIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO.

1. CLÁUSULA 14ª – RECRUTAMENTO E CONTRATAÇÃO. PREFERÊNCIA AO EMPREGADO SINDICALIZADO. OJ 20 DA SDC/TST. A norma coletiva autônoma coloca em confronto a liberdade individual obreira de vinculação ou desvinculação ao sindicato profissional, consoante determina o art. 8º, V, da CF. Há sistemáticas de incentivos à sindicalização que são controvertidas no que tange à sua compatibilidade com o princípio da liberdade sindical. Nesse contexto, a cláusula em comento estimula a preferência na contratação de trabalhadores filiados aos Sindicatos Réus em detrimento aos não filiados, em claro estímulo à sindicalização forçada da categoria. Nesse sentido, a OJ 20 da SDC/TST. Julgados desta Corte. Recurso ordinário desprovido, no aspecto.

2. CLÁUSULA 21ª- DA GARANTIA DE EMPREGO. GESTANTE E EMPREGADO READAPTADO. INDENIZAÇÃO DO PERÍODO ESTABILITÁRIO. PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO SETORIAL NEGOCIADA. LIMITES JURÍDICOS. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ARTS. 6º, 7º, XVIII, 226, 227 E 10, II, "b", DO ADCT. DIREITO REVESTIDO DE INDISPONIBILIDADE ABSOLUTA. IMPOSSIBILIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO. A garantia de emprego da gestante encontra amparo não só no citado art. 10, II, b, do ADCT, mas também em toda a normatização constitucional voltada para a proteção da maternidade (arts. 6º e 7º, XVIII), da família (art. 226), da criança e do adolescente (227), e todos os demais dispositivos dirigidos à proteção da saúde pública. Por isso, é nula de pleno direito a norma coletiva que possibilite a conversão em pecúnia do período de garantia de emprego após o parto, uma vez que se trata de direito revestido de indisponibilidade absoluta, garantido na Constituição Federal (art. 10, II, "b", do ADCT). Incide, ademais, na hipótese, a OJ 30 da SDC/TST. Em relação à garantia de emprego do empregado reabilitado, a norma coletiva também padece de nulidade. Isso porque permite a transação do direito mediante a indenização do período estabilitário (art. 118 da Lei 8.213/1991), além de estabelecer que o salário do obreiro readaptado tenha como parâmetro o valor inicial da nova função a ser exercida, o que poderia implicar redução salarial. Embora seja válida a readaptação funcional, ainda que para o exercício de função diversa - desde compatível com as limitações sofridas pelo empregado – há de se resguardar o princípio da irredutibilidade salarial. A ordem jurídica (arts. 7º, VI e XXX, da CF, 461, § 4º, e 471, caput, da CLT) não admite redução salarial, mesmo que o empregado passe a laborar em função mais singela, com fundamento na premissa de que a irredutibilidade salarial se encontra constitucionalmente resguardada (art. 7º, VI), tendo como consectário a proteção à estabilidade financeira. Julgados desta Corte. Recurso ordinário desprovido. (TST-RO-162-89.2016.5.08.0000, Mauricio Godinho Delgado, DEJT 05.04.19).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário n° TST-RO-162-89.2016.5.08.0000, em que é Recorrente SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS INDÚSTRIAS DA CONSTRUÇÃO PESADA E AFINS DO ESTADO DO PARÁ - SINTRAPAV e são Recorridos SINDICATO DA INDÚSTRIA DA CONSTRUÇÃO DO ESTADO DO PARÁ e MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 8ª REGIÃO.

Trata-se de ação anulatória ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho em face do Sindicato da Indústria da Construção do Estado do Pará e do Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção Pesada e Afins do Estado do Pará - SINTRAPA/TUCURUI. A pretensão deduzida em Juízo é a anulação das Cláusulas 14ª e 21ª da Convenção Coletiva de Trabalho 2015/2016, que fixam, respectivamente, o recrutamento e seleção de empregados e a garantia de emprego para a empregada gestante e empregado reabilitado (fls. 3-8).

O Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção Pesada e Afins do Estado do Pará apresentou contestação (fls. 53-55).

Alegações finais apresentadas pelo Ministério Público do Trabalho (fls. 71-79).

O TRT da 8ª Região julgou a ação anulatória totalmente procedente (fls. 85-90).

Inconformado, o Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Construção Pesada e Afins do Estado do Pará- SINTRAPA/TUCURUI apresenta Recurso Ordinário (fls. 100-105), o qual foi recebido pelo TRT, conforme decisão de admissibilidade de fl. 111.

Contrarrazões apresentadas pelo MPT às fls. 115-123.

PROCESSO ANTERIOR À LEI 13.467/2017.

PROCESSO ELETRÔNICO

É o relatório.

V O T O

Tratando-se de recurso interposto em processo iniciado anteriormente à vigência das alterações promovidas pela Lei n. 13.467, de 13 de julho de 2017, e considerando que as relações jurídicas materiais e processuais produziram amplos efeitos sob a normatividade anterior, as matérias serão analisadas com observância das normas então vigorantes, em respeito ao princípio da segurança jurídica, assegurando-se a estabilidade das relações já consolidadas (arts. 5º, XXXVI, CF; 6º da LINDB; 912 da CLT; 14 do CPC/2015; e 1º da IN 41/2018 do TST).

I) CONHECIMENTO

O recurso ordinário é tempestivo (decisão publicada em 15/12/2017, à fl. 107, recurso apresentado em 16/01/2018, às fls. 100-105), a representação é regular (fl.52), a parte quedou isenta do recolhimento das custas processuais (fl.89) e estão preenchidos os demais pressupostos genéricos de admissibilidade do apelo.

Conhece-se.

II) MÉRITO

1. CLÁUSULA 14ª – RECRUTAMENTO E CONTRATAÇÃO

O Tribunal Regional entendeu pela nulidade da Cláusula 14ª, nos seguintes termos:

"Dispõe a cláusula Décima Quarta :

‘As empresas darão preferência ao trabalhador sindicalizado, encaminhado pelas Agências de Colocação, mantidas pelas entidades demandantes, com base territorial na área, nos termos do inciso I do art. 544 da CLT, e assegurarão ao trabalhador recrutado pela empresa, fora do local da prestação dos serviços, transporte condigno, pousada e alimentação, desde o momento em que foram recrutados no local de origem, sem qualquer ônus para o trabalhador, não sendo os valores correspondentes incorporados aos salários.’

Entendo que a cláusula prevê apenas a preferência, não obrigando a empresa a contratar unicamente aqueles sindicalizados, mas facultando a escolha, e preferindo aqueles encaminhados pelas agências de colocação, conforme se depreende da mencionada cláusula.

Não vejo de que forma a indicação de preferencia fere ou macula a liberdade sindical e a vontade do trabalhador de ser ou não sindicalizado, ao revés, entendo que algum tipo de benefício deve ser dado aquele que se sindicaliza e que passa a usufruir de outras vantagens, do contrário nenhuma finalidade teria ser sindicalizado.

A subsistência dos sindicatos impõe uma grande campanha pró sindicalização, para que este tenha razão de existir e de aglutinar os trabalhadores em busca de melhores conquistas.

As normas coletivas firmadas pelas entidades sindicais tem o objetivo de garantir melhores benefícios aos trabalhadores e, nesse sentido, definir apenas a preferência de contratação aos que são associados da entidade garante a continuidade e fortalecimento do próprio sindicalismo.

Entretanto, este não é o entendimento do C. TST, conforme se depreende da OJ 20 :

ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 20/SDC/TST –

Viola o art. 8º, V, da Constituição Federal cláusula de instrumento normativo que estabelece a preferência, na contratação de mão de obra, do trabalhador sindicalizado sobre os demais.

Assim, por disciplina judiciária e ressalvando meu posicionamento, declaro a nulidade da Cláusula Décima Quarta da norma coletiva em apreciação.

(...)" (fls. 87 e 88 – g.n.)

No recurso ordinário, o Recorrente entende que a norma coletiva em análise tem o intuito de proteger e fomentar emprego aos trabalhadores, notadamente os que estejam no quadro associativo. Aponta que referida cláusula perdeu a eficácia em detrimento da celebração da CCT 2016/2017, com alteração da temática. Por derradeiro, defende que por não ter efeito econômico, a norma em questão não gerou prejuízo aos obreiros.

À análise.

A Cláusula 14ª da Convenção Coletiva de Trabalho 2015/2016, colacionada aos autos à fl. 19, foi estabelecida nos seguintes termos:

"CLÁUSULA DÉCIMA QUARTA - RECRUTAMENTO E CONTRATAÇÃO

As empresas darão preferência ao trabalhador sindicalizado, encaminhado através das Agências de Colocação, mantidas pelas entidades sindicais demandantes, com base territorial na área, nos termos do inciso I, do art. 544, da CLT, e assegurarão ao trabalhador recrutado pela empresa, fora do local da prestação de serviços, transporte condigno, pousada e alimentação, desde o momento em que forem recrutados no local de origem, sem qualquer ônus para o trabalhador, não sendo os valores correspondentes incorporados aos salários. (...)" (g.n.)

De início, em que pese já ter expirado a vigência do instrumento normativo autônomo, as normas neles contidas são passíveis de verificação e anulação se violarem a lei. Afinal, ao menos durante o período da vigência, as condições de trabalho estabelecidas na convenção coletiva integraram os contratos da categoria profissional.

Assim, as condições fixadas no instrumento normativo, cujas normas foram impugnadas, geraram direitos e obrigações para as partes envolvidas. Nessa linha, infere-se que é inquestionável a possibilidade de se impugnarem as normas constantes no instrumento normativo autônomo e, se for o caso, declará-las nulas, na hipótese de malferirem a legislação em vigor.

Na hipótese, verifica-se que a norma coletiva autônoma coloca em confronto a liberdade individual obreira de vinculação ou desvinculação ao sindicato profissional, consoante determina o art. 8º, V, da CF.

Há sistemáticas de incentivos à sindicalização que são controvertidas no que tange à sua compatibilidade com o princípio da liberdade sindical. Nesse contexto, a cláusula em comento estimula a preferência na contratação de trabalhadores filiados aos Sindicatos Réus em detrimento aos não filiados, em claro estímulo à sindicalização forçada da categoria.

No mesmo sentido, a OJ 20 desta Seção Especializada, que assim dispõe:

"EMPREGADOS SINDICALIZADOS. ADMISSÃO PREFERENCIAL. CONDIÇÃO VIOLADORA DO ART. 8º, V, DA CF/88. (inserido dispositivo) - DEJT divulgado em 16, 17 e 18.11.2010.
Viola o art. 8º, V, da CF/1988 cláusula de instrumento normativo que estabelece a preferência, na contratação de mão de obra, do trabalhador sindicalizado sobre os demais."

Nesse contexto, os recentes julgados desta Seção Especializada, inclusive envolvendo o mesmo Sindicato Recorrente, acerca da matéria:

RECURSO ORDINÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA MOVIDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. RECRUTAMENTO E CONTRATAÇÃO. PREFERÊNCIA AOS SINDICALIZADOS. "Viola o art. 8.º, V, da CF/1988 cláusula de instrumento normativo que estabelece a preferência, na contratação de mão de obra, do trabalhador sindicalizado sobre os demais". Incidência da diretriz consagrada na Orientação Jurisprudencial n.º 20 da SDC. Recurso Ordinário não provido. GARANTIA DE EMPREGO. GESTANTE. EMPREGADO READAPTADO. É inválida cláusula que permite a monetarização da estabilidade provisória concedida à gestante e ao empregado acidentado, reduzindo, ainda quanto a este último, o valor do salário. Recurso Ordinário não provido. (RO - 167-14.2016.5.08.0000, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 11/06/2018, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 18/06/2018) (g.n.)

AÇÃO ANULATÓRIA. RECURSO ORDINÁRIO (...) CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA - RECRUTAMENTO E CONTRATAÇÃO. Cláusula de instrumento normativo que estimula a preferência de contratação de trabalhadores sindicalizados afronta os princípios da associação e da liberdade sindical, expostos no arts. 5º, XX, e 8º, V, da Constituição Federal. OJ nº 20 da SDC. Recurso ordinário a que se nega provimento. (...) (RO - 47-68.2016.5.08.0000 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 19/02/2018, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 08/03/2018)

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO ANULATÓRIA. 1. CLÁUSULA 13 - CONTRATAÇÃO E RECRUTAMENTO (CAPUT). Não merece reforma a decisão regional que declarou a nulidade do caput da cláusula 13 - CONTRATAÇÃO E RECRUTAMENTO, constante da Convenção Coletiva de Trabalho 2015/2016, uma vez que proferida em total consonância à Orientação Jurisprudencial n.º 20 da SDC desta Corte, segundo a qual ‘viola o art. 8.º, V, da CF/1988 cláusula de instrumento normativo que estabelece a preferência, na contratação de mão de obra, do trabalhador sindicalizado sobre os demais’". Recurso ordinário conhecido e não provido, no tópico. (RO - 15-63.2016.5.08.0000, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, DEJT 09/10/2017)

Portanto, mantém-se a nulidade da cláusula em exame.

Pelo exposto, NEGA-SE PROVIMENTO, no aspecto.

2. CLÁUSULA 21ª- DA GARANTIA DE EMPREGO

O Tribunal Regional entendeu pela nulidade da Cláusula 21ª, nos seguintes termos:

"Tem razão o Parquet.

Ainda que se entenda que os sindicatos tem autonomia para realizar acordos ou convenção coletivas, não se pode admitir que estes violem direitos constitucionalmente definidos e, principalmente aqueles que visam a gestação tranquila e a proteção do nascituro. Essa é a finalidade da norma maior e não pode o acordo ou convenção coletiva reduzir ou modifica-lo.

Sobre isso já decidiu o C. TST.

‘OJ - SDC 30 ESTABILIDADE GESTANTE - RENÚNCIA OU TRANSAÇÃO DE DIREITOS CONSTITUCIONAIS - IMPOSSIBILIDADE

Nos termos do art, 10 da ADCT, a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia constitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativo do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. Portanto, a teor do art. 9 da CLT, torna-se nula de pleno direito, a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e salário.’

Assim, não se pode admitir a cláusula que restringe o direito da gestante de ter seu emprego garantido, permitindo uma gravidez tranquila pelo bem do bebê que esta sendo gerado.

O mesmo entendimento existe para o inciso II da mesma cláusula, que trata da reabilitação do empregado que sofreu acidente, garantindo sua readaptação em novo cargo, mas com salário inicial daquele cargo, ou seja sua readaptação é feito com salário menor do que aquele antes percebido.

Essa medida fere o principio da proteção ao salário previsto na Constituição Federal, pois admite a readaptação do empregado com salário menor, ou seja, este passa a trabalhar na empresa em outra atividade, de acordo com sua situação ou condição, sendo que recebendo salário menor do que o antes recebido, como se estivesse iniciando sua carreira naquela empresa.

Sobre isso também o TST já se posicionou onde no AIRR-751-62.2012.5.04.0702, decidindo pela irredutibilidade salarial do empregado que após acidente de trabalho, retorna, readaptado em outra função, mas devendo ter garantido seu salário anterior com as vantagens devidas.

Nula, portanto, a mencionada cláusula vigésima primeira e seus incisos I e II." (fls. 88 e 89 – g.n.)

No recurso ordinário, o Sindicato Recorrente consigna que a norma coletiva fixa a faculdade de conversão do período de estabilidade de emprego da gestante, posteriores ao parto, em pecúnia. Entende que não há falar em ilegalidade da norma ao permitir a indenização do período de estabilidade, pois há a valorização da autonomia da vontade da empregada em não querer permanecer no emprego. Aponta a possibilidade de flexibilização da estabilidade prevista à empregada gestante e ao empregado acidentado. Reafirma, ainda, a perda da eficácia do instrumento coletivo ante a celebração de CCT posterior.

À análise.

A Cláusula 21ª da Convenção Coletiva de Trabalho 2015/2016, colacionada aos autos à fl. 24, foi estabelecida nos seguintes termos:

"CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMEIRA - GARANTIA DE EMPREGO

Fica assegurada a garantia de emprego aos integrantes das categorias profissionais demandantes, podendo ser convertidas em pecúnia, ressalvados os casos de Pedido de Demissão e Demissão por Justa Causa, nos casos, prazos e condições seguintes:

1. Empregada Gestante – pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias após o parto;

2. Empregado Reabilitado - pelo prazo previsto na legislação vigente ao empregado que for reabilitado por órgão competente, em função de acidente de trabalho, e, que venha a ser reabilitado para outra função, observadas as seguintes condições:

2.1. Que a função para a qual tenha sido reabilitado seja compatível e aplicável à construção civil;

2.1. O salário do empregado reabilitado para a nova função será correspondente ao salário inicial do cargo;

2.2. Não sendo possível o enquadramento do empregado reabilitado pelo órgão competente, no salário inicial da nova função, não será devida em nenhuma hipótese equiparações salariais por isonomias provocadas pelo processo de reabilitação." (g.n.)

Conforme explanado anteriormente, as normas contidas no instrumento coletivo negociado são passíveis de anulação, em caso de ilegalidade, mesmo após o término de sua vigência.

Ultrapassada essa questão, a Constituição Federal reconhece os instrumentos jurídicos clássicos da negociação coletiva – convenções e acordos coletivos de trabalho (art. 7º, inciso XXVI, CF/88). Entretanto, existem limites jurídicos objetivos à criatividade normativa da negociação coletiva trabalhista. As possibilidades e limites jurídicos para a negociação coletiva são orientados pelo princípio da adequação setorial negociada. Ou seja, os critérios da harmonização entre as normas jurídicas oriundas da negociação coletiva (através da consumação do princípio de sua criatividade jurídica) e as normas jurídicas provenientes da legislação heterônoma estatal.

Há limites objetivos à adequação setorial negociada. Ela não prevalece se concretizada mediante ato estrito de renúncia (e não de transação). Também não prevalece a adequação setorial negociada se concernente a direitos revestidos de indisponibilidade absoluta, os quais não podem ser transacionados nem mesmo por negociação sindical coletiva. Tais parcelas são aquelas imantadas por uma tutela de interesse público, por se constituírem em um patamar civilizatório mínimo que a sociedade democrática não concebe ver reduzido em qualquer segmento econômico-profissional, sob pena de se afrontar a própria dignidade da pessoa humana e a valorização mínima deferível ao trabalho (arts. 1º, III e 170, caput, CF/88).

Entre as normas trabalhistas heterônomas concernentes aos direitos revestidos de indisponibilidade absoluta, encontram-se as normas constitucionais em geral (respeitadas, é claro, as ressalvas parciais expressamente feitas pela própria Constituição: art. 7º, VI, XIII e XIV, por exemplo); as normas de tratados e convenções internacionais vigorantes no plano interno brasileiro (referidas pelo art. 5º, § 2º, CF/88, já expressando um patamar civilizatório no próprio mundo ocidental em que se integra o Brasil); as normas legais infraconstitucionais que asseguram patamares de cidadania ao indivíduo que labora (preceitos relativos à saúde e segurança no trabalho, normas concernentes a bases salariais mínimas, normas de identificação profissional, dispositivos antidiscriminatórios, etc.).

Na hipótese dos autos, em relação ao item I da cláusula em exame, a norma possibilita à empregada a conversão em pecúnia do período de estabilidade – fixado em 180 dias - após o parto. Tal regra está em desacordo com o art. 10, II, "b", do ADCT, além de contrariar a jurisprudência desta Corte, sendo nula de pleno direito.

Registre-se que a maternidade recebe normatização especial e privilegiada pela Carta de 1988, autorizando condutas e vantagens superiores ao padrão deferido ao homem – e mesmo à mulher que não esteja vivenciando a situação de gestação e recente parto. É o que resulta da leitura combinada de diversos dispositivos, como o art. 7º, XVIII (licença à gestante de 120 dias, com possibilidade de extensão do prazo, a teor da Lei 11.770/2008, regulamentada pelo Decreto 7.052/2009) e das inúmeras normas que buscam assegurar um padrão moral e educacional minimamente razoável à criança e ao adolescente (contidos no art. 227, CF/88, por exemplo).

É cediço que o art. 10, II, "b", do ADCT veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

A finalidade teleológica da norma é garantir o emprego contra a dispensa injusta, de modo a impedir que a gravidez constitua causa de discriminação, assegurando a continuidade do contrato de trabalho, além do bem-estar do nascituro.

A garantia de emprego, assim fixada, encontra amparo não só no citado art. 10, II, "b", do ADCT, mas também em toda a normatização constitucional voltada para a proteção da maternidade (arts. 6º e 7º, XVIII), da família (art. 226), da criança e do adolescente (227), e todos os demais dispositivos dirigidos à proteção da saúde pública.

Confira-se o texto da OJ 30 desta SDC acerca da matéria:

"ESTABILIDADE DA GESTANTE. RENÚNCIA OU TRANSAÇÃO DE DIREITOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. (republicada em decorrência de erro material) - DEJT divulgado em 19, 20 e 21.09.2011. Nos termos do art. 10, II, "b", do ADCT, a proteção à maternidade foi erigida à hierarquia constitucional, pois retirou do âmbito do direito potestativo do empregador a possibilidade de despedir arbitrariamente a empregada em estado gravídico. Portanto, a teor do artigo 9º, da CLT, torna-se nula de pleno direito a cláusula que estabelece a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e salário." (g.n.)

No mesmo sentido, os seguintes julgados desta Corte Superior:

AÇÃO ANULATÓRIA. RECURSO ORDINÁRIO. (...) CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMEIRA - GARANTIA DE EMPREGO OU INDENIZAÇÃO - GESTANTE. FLEXIBILIZAÇÃO POR ACORDO ENTRE AS PARTES. INVALIDADE. O art. 10, II, b, do ADCT, da Constituição Federal veda a dispensa sem justa causa da empregada gestante desde o momento da confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. O Supremo Tribunal Federal, objetivando proteger a maternidade e o nascituro, decidiu que é inconstitucional cláusula normativa constante de acordo ou convenção coletiva de trabalho que imponha restrições à estabilidade constitucionalmente garantida à gestante. Precedente do STF. A cláusula em apreço, ao flexibilizar a garantia de emprego ou a indenização por acordo entre as partes, possibilita a exclusão de um direito e a ocorrência de sérios prejuízos à gestante, evidentemente, contrariando um dos princípios constitucionais basilares que é a proteção à maternidade. A flexibilização permitida na referida cláusula, de acordo com a diretriz da OJ nº 30 da SDC do TST, é nula de pleno direito, pois não há a possibilidade de renúncia ou transação, pela gestante, das garantias referentes à manutenção do emprego e do salário. Recurso ordinário a que se nega provimento, neste ponto. (...) (RO - 21784-75.2015.5.04.0000, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 14/08/2017, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 18/08/2017) (g.n.)

RECURSO ORDINÁRIO EM DISSÍDIO COLETIVO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. DECISÃO HOMOLOGATÓRIA DA CONVENÇÃO COLETIVA DE TRABALHO 2009/2010. ACÓRDÃO DE FLS. 1279/1284. 1. CLÁUSULA 13 - GESTANTE. GARANTIA DE EMPREGO. Considerando que o nosso ordenamento jurídico não permite vislumbrar nenhuma condição para limitar o gozo da estabilidade de emprego à gestante, prevista no art. 10, II, "b", do ADCT, a cláusula 13 – GESTANTE. GARANTIA DE EMPREGO, constante da CCT 2009/2010, homologada pelo Regional, mostra-se inválida, pois, além de impor condicionante à empregada gestante ao exercício do direito que lhe é constitucionalmente garantido, contraria também a jurisprudência desta Corte, consubstanciada no item I da Súmula nº 244 e na Orientação Jurisprudencial nº 30 da SDC ao possibilitar a transação do direito. Dá-se, pois, provimento ao recurso para excluir a cláusula 13 da CCT 2009/2010. (RO-361500-46.2009.5.04.0000, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, Data de Publicação: DEJT 27/11/2015) (g.n.)

A propósito, pontua-se o entendimento proferido no RO- 167-14.2016.5.08.0000, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, DEJT em 18/06/2018, envolvendo as mesmas Partes:

"Vale dizer, portanto, que a norma impugnada, além de não contemplar um plus à categoria profissional, reconhece a possibilidade de transação do direito à estabilidade, alçado à Constituição da República, o que vai de encontro à jurisprudência consolidada na Orientação Jurisprudencial n.º 30 da SDC.

É certo que, tornando-se inviável o retorno da empregada ao trabalho, até mesmo pela sua recusa em virtude de novo emprego, é devida indenização substitutiva, tendo em vista tratar-se de um direito voltado não apenas à proteção à maternidade, como também ao próprio nascituro.

O que pretende a Constituição Federal, entretanto, é a preservação do emprego e não a monetarização do direito à estabilidade, reconhecida apenas quando já não é possível ou compatível o exercício dessa garantia.

No caso concreto, a cláusula preconiza justamente essa realidade, viabilizando, em seara que não lhe é própria, a possibilidade de a empregada vender a garantia de emprego, afastando-se da finalidade da norma constitucional e do valor que a ela foi atribuído."

Em relação à garantia de emprego do empregado reabilitado, a norma coletiva também padece de nulidade (item II da cláusula).

Isso porque permite a transação do direito mediante a indenização do período estabilitário (art. 118 da Lei 8.213/1991), além de estabelecer que o salário do obreiro readaptado tenha como parâmetro o valor inicial da nova função a ser exercida, o que poderia implicar redução salarial.

Embora seja válida a readaptação funcional, ainda que para o exercício de função diversa - desde compatível com as limitações sofridas pelo empregado – há de se resguardar o princípio da irredutibilidade salarial. A ordem jurídica (arts. 7º, VI e XXX, da CF, 461, § 4º, e 471, caput, da CLT) não admite redução salarial, mesmo que o empregado passe a laborar em função mais singela, com fundamento na premissa de que a irredutibilidade salarial se encontra constitucionalmente resguardada (art. 7º, VI), tendo como consectário a proteção à estabilidade financeira.

Registre-se, nesse sentido, o entendimento proferido no RO- 167-14.2016.5.08.0000, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, DEJT em 18/06/2018, envolvendo as mesmas Partes, acerca do tema:

"Com relação à readaptação, a hipótese é mais grave, pois além de permitir, no caput, a monetarização do direito à estabilidade, restringe o direito daqueles que pretendem gozar de tal garantia.

Note-se que a cláusula normativa autoriza a fixação de salário menor ao reabilitado, o que fere o princípio da irredutibilidade salarial e vai de encontro à jurisprudência deste Tribunal Superior do Trabalho.

Causa estranheza o Sindicato profissional negociar e/ou perseguir a manutenção da cláusula desse jaez, sem ao menos demonstrar a necessidade de fixação da norma em face de outras vantagens concedidas no mesmo instrumento coletivo."

Diante do exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso ordinário.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Seção Especializada em Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho, por maioria, vencido parcialmente o Exmo. Ministro Ives Gandra Martins Filho, conhecer do recurso ordinário e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 18 de março de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

Mauricio Godinho Delgado

Ministro Relator

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