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SUBSEÇÃO II ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS

TST - Maria Helena Mallmann

TST rescinde decisão por impedimento do desembargador relator. O advogado da empresa era seu filho. A Subseção II Especializada em Dissídios Individuais (SDI-2) do Tribunal Superior do Trabalho negou provimento a recurso da Abbott Laboratórios do Brasil Ltda. contra decisão em que fora acolhida ação rescisória porque o relator do caso no Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região (MA) era pai do advogado da empresa. A situação, de acordo com o inciso V, do artigo 134, do Código de Processo Civil de 1973, carateriza impedimento e justifica a desconstituição da decisão.

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA AJUIZADA NA VIGÊNCIA DO CPC DE 1973. APELO QUE NÃO ATACA OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA NO TOCANTE AO JUÍZO RESCISÓRIO. INOBSERVÂNICA DO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE. SÚMULA Nº 422 DO TST. CONHECIMENTO APENAS PARCIAL DO APELO. Infere-se do acórdão recorrido que o Tribunal de origem, em juízo rescisório, reputou procedente a indenização substitutiva pleiteada no processo matriz porque considerou preenchidos os pressupostos da garantia de emprego pré-aposentadoria, prevista em norma coletiva, e, ainda, da estabilidade do dirigente sindical. Contudo, em suas razões recursais dirigidas ao juízo rescisório (fls. 683/684), a recorrente impugnou apenas o segundo fundamento adotado pela Corte Regional para considerar procedente a reclamação subjacente, permanecendo hígida a decisão regional no tocante à garantia de emprego pré-aposentadoria, prevista em norma coletiva. De acordo com o princípio da dialeticidade, é ônus da parte contrapor-se à decisão recorrida, esclarecendo seu desacerto e fundamentando as razões de sua reforma. Com efeito, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões recursais não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, conforme entendimento sedimentado no item I da Súmula nº 422. Recurso ordinário de que se conhece tão-somente em relação à insurgência voltada ao juízo rescindente.

ART. 485, II, DO CPC/73. IMPEDIMENTO DO DESEMBARGADOR-RELATOR DO ACÓRDÃO RESCINDENDO. MAGISTRADO QUE POSSUI PARENTESCO POR ASCENDÊNCIA EM RELAÇÃO A UM DOS ADVOGADOS DA PARTE RÉ. "DISTINGUISHING". PROCEDÊNCIA DO CORTE RESCISÓRIO. O egrégio TRT de origem julgou procedente a ação rescisória por constatar que um dos desembargadores que atuaram no processo matriz era pai do patrono da parte ré, o qual, por sua vez, estava regularmente habilitado nos autos originários, atuando na sua defesa com a prática de atos como comparecimento em audiência e assinatura de peças. Efetivamente, o advogado em questão, filho do desembargador-relator do processo matriz, atuou naqueles autos, sendo tal fato, por si só, suficiente para desconstituir o julgado rescindendo, ainda que o julgamento tenha se dado por unanimidade. Com efeito, o caso concreto retratado na presente ação rescisória guarda relevante distinção ("distinguishing") em relação à tradicional jurisprudência dessa Subseção acerca do tema, no sentido de considerar improcedente o corte rescisório fundado no art. 485, II, do CPC de 1973 quando o julgamento colegiado no processo matriz se der por unanimidade. Com efeito, tal jurisprudência, calcada na ausência de prejuízo para a formação da coisa julgada, somente é aplicável quando o voto do magistrado impedido não for decisivo para o julgamento em questão, notadamente quando se limita a seguir o voto condutor, proferido por magistrado cuja imparcialidade seja inquestionável. Evidentemente, o protagonismo assumido pelo magistrado-relator na construção da decisão rescindenda torna a sua participação decisiva para o julgamento, o que impõe a procedência da ação rescisória caso seja constatado o impedimento daquele que proferiu o voto condutor, tal como se divisa na espécie. Recurso ordinário de que se conhece parcialmente e a que se nega provimento. (TST-RO-5300-54.2012.5.16.0000, Ministra Maria Helena Mallmann, DEJT,

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário n° TST-RO-5300-54.2012.5.16.0000, em que é Recorrente ABBOTT LABORATÓRIOS DO BRASIL LTDA. e Recorrido EDIGELSON LEMOS DE SOUSA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região, às fls. 582/593 e 671/673, julgou procedente o pedido rescisório.

Inconformada, a ré interpõe recurso ordinário (fls. 677/685).

O recurso foi admitido (fls. 692/693).

Foram apresentadas contrarrazões às fls. 696/708.

Os autos não foram encaminhados ao d. Ministério Público do Trabalho, nos termos do art. 83, § 1º, II, do RI/TST.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

Embora atendidos os pressupostos extrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso ordinário apenas no que tange o juízo rescindendo.

Com efeito, em relação ao juízo rescisório, a Corte de origem adotou duplo fundamento para considerar procedente a reclamatória no tocante à indenização substitutiva da estabilidade e garantia de emprego, senão vejamos:

2) JUDICIUM RESCISSORIUM

A questão de fundo discutida na reclamação trabalhista envolve a discussão acerca de o autor ser ou não detentor de direito de estabilidade no emprego por ocasião de sua rescisão contratual, que se deu em data de 17-05-2007, primeiramente em razão de ser detentor de mandato sindical, no caso Presidente do Sindicato que tem base estadual, nos termos do que dispõe o § 3° do art. 543 da CLT, assim como em razão de ser detentor de estabilidade, em face do que dispõe o art. 20 da Convenção Coletiva de sua categoria profissional vigente à época, a qual lhe garantia estabilidade no emprego, em face da proximidade da integralização de seu tempo de contribuição para requerimento de sua aposentadoria, no caso, menos de um ano.

A reclamada alega nas contrarrazões de recurso (fls. 379-394) que a dispensa do autor ocorreu em face do encerramento da atividade da empresa no Estado do Maranhão, base territorial do sindicato presidido pelo reclamante. Acrescenta que o autor exercia atividade diferenciada e conclui afirmando que se aplica ao caso o disposto nos itens I e II da Súmula 369 do TST.

Prossegue afirmando que a pretensão do autor de restabelecer as atividades de divulgação no Estado do Maranhão redunda em sugerir a própria ingerência sobre os negócios da ré, questão adstrita ao poder potestativo do empregador, além do que, ao contrário do que afirma, a reclamada não reduziu as atividades na região, mas sim desativou inteiramente as atribuições de todo e qualquer empregado que ali laborasse.

Inicialmente, cabe ressaltar que, contrariamente à tese defendida pela empresa ré, uma vez admitida a rescisão do acórdão, no livre exercício do jus rescissorium, compete ao Relator revolver toda a matéria fática e jurídica trazida aos autos com a finalidade de proferir nova decisão, isto porque a decisão rescidenda é desconstituída, em face da violação de lei. Em tais circunstâncias, não há que se falar em prequestionamento, via embargos de declaração, ou ainda argumentar acerca do não exaurimento da instância ordinária através da interposição de recurso de revista.

2.1) Da reintegração do obreiro ou indenização do período estabilitário

Quer como dirigente sindical, quer no que tange ao disposto no art. 20 da Convenção Coletiva de Trabalho da categoria, que garante estabilidade no emprego aos empregados que contem com mais de oito anos de trabalho na mesma empresa, cujo tempo remanescente para a aposentadoria seja igual ou inferior a um ano, merece provimento a ação. A literalidade do dispositivo acima mencionado ampara a pretensão do autor, como pode ser percebido com a leitura do texto a seguir transcrito (fl. 20):

"Aos empregados que comprovadamente estiverem a um máximo de 12 (doze) meses da aquisição do direito à aposentadoria, em seus prazos mínimos, de qualquer tipo, e que contarem no mínimo com 08 (oito) anos de serviço na mesma empresa, fica assegurado o emprego ou salário, durante o período em que faltar para aposentarem-se" (grifado)

Idêntico direito é também assegurado no Precedente Normativo nº 85 do TST:

"Defere-se a garantia de emprego, durante os 12 meses que antecedem a data em que o empregado adquire direito à aposentadoria voluntária, desde que trabalhe na empresa há pelo menos cinco anos. Adquirido o direito, extingue-se a garantia."

A norma coletiva e o Precedente do TST asseguram o direito do autor, não existindo ressalva ao direito em caso de aquisição do tempo para a aposentadoria proporcional, razão pela qual não é razoável o entendimento de que não faz jus à estabilidade, porque teria alcançado o direito à aposentadoria proporcional, sob pena de ficar impossibilitado de exercer o direito à aposentadoria integral. Por outro lado, além da garantia do direito de permanecer na empresa, por até um ano, a fim de alcançar o direito à aposentadoria, em seus prazos mínimos, de qualquer tipo, há uma outra Estabilidade, a de dirigente sindical.

Quanto a este aspecto, há que se fazer uma análise mais aprofundada da questão, porque é incontroverso que o autor, no momento de sua demissão, encontrava-se investido de mandato sindical, razão pela qual era detentor da estabilidade de que trata o § 3º, do art. 543, da CLT. Não obstante tal garantia, foi demitido imotivadamente pela ré sob o argumento de que, segundo consta na notificação de fl.83 dos autos, ocorreu uma "reformulação do departamento de vendas em todo o país", que provocou o encerramento das funções de propagandista-vendedor na região do Maranhão.

É prevalente o entendimento de que a estabilidade sindical, assim como a do chamado "cipeiro", não constituem vantagem pessoal, visam, isto sim, a garantir aos empregados investidos nos respectivos encargos, o livre exercício das atribuições que lhe foram delegadas, razão pela qual somente tem razão de ser enquanto perdurar a atividade empresarial do empregador, mas a dúvida no presente caso sobressai do próprio teor da notificação feita ao empregado que, conforme foi mencionado, informa a reformulação do departamento de vendas e não o encerramento de suas atividades.

Está provado nos autos que a ré tercerizou seu setor de vendas em diversos Estados, inclusive no Maranhão, no qual teria terceirizado tal atividade à rede Imifarma, que é uma rede de farmácias que não exerce as atividades do propagandista vendedor.

No que tange à atividade de propagandista, ela alega que a encerrou, razão pela qual se viu obrigada a dispensar o autor, mas a prova colhida na instrução da presente ação (fls. 454, 455, 456) revela que a ré passou a enviar funcionários de outras praças para exercer as mesmas funções do autor e que jamais deixou de atuar no Estado, continuou realizando visitas aos médicos e que os colegas que vinham de outros Estados frequentavam a associação de classe. Neste sentido, afirmou a testemunha apresentada pelo obreiro, José Alberto Belfort de Moraes Rego:

"que a ré mesmo depois de encerradas as atividades, continuou realizando visitas aos médicos através de seus representantes; que os colegas representantes da ré que vinham de outros Estados frequentavam a associação de classe;"

Por sua vez, a testemunha José Geraldo Siebra Freitas, afirmou:

"que soube da demissão do reclamante porque ele era presidente do sindicato e houve um impacto na categoria; (...) que foi com surpresa que três ou quatro meses depois passou a encontrar representantes das praças de Fortaleza e Belém colocando os produtos da ré nos consultórios da capital; (...) que o vendedor-propagandista da ré de Belém fazia o mesmo serviço do autor;"

É impossível aceitar que o fabricante de qualquer produto, mesmo daquele que tenha reconhecida popularidade, proceda a reformulação de seu setor de vendas visando otimizá-lo, abandonando, inteiramente as vendas do Estado do Maranhão, ou extinguindo o setor de divulgação, ou mesmo extinguindo a função do autor, de propagandista-vendedor. Parece óbvio, ante a extinção da função exercida pelo autor, que alguma forma de divulgação, de venda, ou de continuação das atividades permaneceram.

A solução da presente lide deve primar pela valorização do instituto da estabilidade sindical garantida ao empregado por lei e do seu direito a aposentar-se. Nesse diapasão, não se aplica ao caso a Súmula 369 do TST, abaixo transcrita, notadamente do termo "extinção da atividade empresarial" ali contido, cuja expressão deve se interpretada de forma restritiva e literal, não se podendo alargar as possibilidades de manejo da exceção ali prevista, em especial quando a prova revela que as atividades continuaram a ser exercidas:

"SÚM-369 DIRIGENTE SINDICAZ. ESTABILIDADE PROVISÓRIA (redação do item I alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada, em 14.09.2012) - Res. 18S/2012 - DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

I - É assegurada a estabilidade provisória ao empregado dirigente sindical, ainda que a comunicação do registro da candidatura ou da eleição e da posse seja realizada fora do prazo previsto no art. 543, §5°, da CLT, desde que a ciência ao empregador, por qualquer meio, ocorra na vigência do contrato de trabalho.

II - O art. 522 da CLT foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Fica limitada, assim, a estabilidade a que alude o art. 543, § 3.°, da CLT a sete dirigentes sindicais e igual número de suplentes.

III - O empregado de categoria diferenciada eleito dirigente sindical só goza de estabilidade se exercer na empresa atividade pertinente à categoria profissional do sindicato para o qual foi eleito dirigente. (ex-OJ n° 145 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998)

IV - Havendo extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato, não há razão para subsistir a estabilidade. (ex-OJ n° 86 da SBDI-1 - inserida em 28.04.1997)

V - O registro da candidatura do empregado a cargo de dirigente sindical durante o período de aviso prévio, ainda que indenizado, não lhe assegura a estabilidade, visto que inaplicável a regra do § 3° do art. 543 da Consolidação das Leis do Trabalho. (ex-OJ n" 35 da SBDI-1 - inserida em 14.03.1994)" (negritado)

Ressalte-se que em caso idêntico ao dos autos, que tem como reclamada a empresa sucedida pela ré, SOLVAY FARMA LTDA, o TRT da 22ª Região decidiu pelo deferimento da indenização de estabilidade provisória, conforme se verifica do aresto que ora se transcreve:

"DIRIGENTES SINDICAIS. ARTIGO 522 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CF DE 1988. O art. 522, CLT, que estabelece número de dirigentes sindicais, foi recebido pela CF/88, artigo 8°, I, conforme declarou o STF no RE 193.345, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 13-4-99, 2ª Turma, DJ de 28-5-99. No mesmo sentido: AI 735.158-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 9-6-09, 1ª Turma, DJE de 7-8-09.

DEMISSÃO DE EMPREGADO MEMBRO DE DIREÇÃO SINDICAL. ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES DA EMPRESA NO ESTADO. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DA REINTEGRAÇÃO. Mesmo que se admita o término das atividades da empresa neste Estado, subsiste a responsabilidade da reclamada pelas reparações, haja vista que o risco da atividade econômica é do empregador, por força do princípio da alteridade insculpido no art. 2° da CLT. Assim, ante a dúvida sobre o término das atividades da empresa neste Estado, é desaconselhável a reintegração do obreiro, restando a obrigação de a reclamada pagar a rescisão e indenizar o período restante da estabilidade. Inteligência do do art 443 da CLT. (RO 01055-2007-004-22-00-7, Rel. Desembargador Wellington Jim Boavista, TRT DA 22ª REGIÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/9/2009, DJT 1/12/2009 p. não indicada)"

Assim sendo, entendo que se configuraria medida de prudência e justiça, além de aceitável e factível que, na completa impossibilidade de manter o autor no exercício de suas atividades, até porque efetivamente não houve seu encerramento, que fosse oportunizado ao autor pelo menos optar pela continuidade de suas atividades em outra localidade, o que efetivamente não aconteceu. Desse modo, resguardada a legitimidade da ré de adotar as medidas administrativas que entender necessárias, em face da estabilidade de que era detentor o autor, competia-lhe envidar esforços no intuito de resguardar a estabilidade de que era detentor o empregado.

Portanto, em face da estabilidade que o mandato lhe assegurou, e entendendo que seu afastamento se deu não em face da aposentadoria, mas nos termos do que estabelecem os artigos 497 e 498 da CLT, é-lhe devida a indenização quanto ao período remanescente da estabilidade e até um ano após o seu término.

Deste modo, considerando que o autor foi eleito para o cargo de Presidente do Sindicato dos Empregados Vendedores e Viajantes do Comércio Propagandista, Propagandista-Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos no Estado do Maranhão, conforme Ata de Posse datada de 04-04-2005, para um período de 04(quatro) anos (fl. 97), que findaria em 04-04-2009, estendendo-se até 04-04-2010 (um ano após o mandato) E, no entanto, foi dispensado no dia 17-05-2007, faz jus, em parte, às verbas salariais, indenizatórias e rescisórias elencadas na f1. 71, do período de 17-05-2007 a 04-04-2010, nos seguintes termos: aviso prévio (30 dias); salários do período, férias 2007/2008, em dobro; férias 2008/2009, simples; férias proporcionais 2009/2010 (08/12); 13°salário proporcionais de 2007 (07/12) e 2010(04/12); 13º salários integrais de 2008 e 2009; FGTS do período, inclusive sobre férias e 13° salários e verbas rescisórias; multa de 40%; multa do art. 477, § 8° da CLT, bem como indenização de 05(cinco) cotas do seguro desemprego. E, como obrigação de fazer, deve a reclamada proceder a baixa na CTPS do autor.

Indefiro a multa do art. 467 da CLT, porque embora citada na petição inicial da ação rescisória, não constou no rol de pedidos da reclamação trabalhista (fl. 71).

Ressalta-se que o 13º salário é devido a partir 2007 e não de 2001, como consta na letra "b" da fl. 71, bem como que também é cabível a indenização de que trata a 27ª Convenção Coletiva 2006/2008 (fl. 107), uma vez que à época da dispensa o autor tinha mais de 45 anos.

Cabe, ainda, esclarecer, que a indenização que ora se defere deve ser paga de forma simples, uma vez que a indenização em dobro a que se refere o art. 492 da CLT, somente se aplica aos detentores de estabilidade decenal, conforme entendimento pacificado pelo TST, nos termos da jurisprudência que ora se transcreve:

"Ementa:

RECURSO DE REVISTA. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL, POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Mão se vislumbra mácula aos artigos 93, IX, da Carta Magna e 832 da CLT, porquanto a Corte Regional esclareceu todos os questionamentos formulados pela Reclamada em sede de Embargos de Declaração. Registre-se, por oportuno, que entendimento contrário à pretensão da parte não implica negativa de prestação jurisdicional. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. Irrelevante perquirir sobre o ônus da prova. Isso porque as normas legais concernentes à distribuição do Ônus da prova servem para socorrer o Juiz naquelas hipóteses em que a prova não foi produzida ou se revelou insuficiente, já que ao Judiciário não se confere o direito de abster-se de resolver as demandas que lhe são propostas. Esta não foi a hipótese dos autos. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO. FIXAÇÃO. PREVALÊNCIA DOS TERMOS DA ORIENTAÇÃO EMANADA DA SÚMULA VINCULANTE N.º 4 DO STF. Para a adoção de parâmetros que possam servir como base de cálculo do adicional de insalubridade, deve prevalecer o entendimento da Súmula Vinculante n° 4 do STF, que declarou a impossibilidade de se utilizar o salário mínimo como indexador da base de cálculo do adicional de insalubridade de empregado, estabelecendo que lei federal deverá dispor sobre novo parâmetro. Entende-se, portanto, que a melhor leitura que se faz da questão é de que a fixação da base de cálculo do adicional de insalubridade a partir do salário mínimo, nos casos de empregado, não somente é possível como também é a única possibilidade a ser adotada, até que lei federal venha dispor sobre o assunto, conforme assentado na decisão proferida pelo Min. Gilmar Mendes, na Medida Cautelar em Reclamação Constitucional n.º 6266. Decisão em sentido contrário merece ser modificada. INDENIZAÇÃO EM DOBRO. Afronta o art. 497 da CLT o deferimento de indenização em dobro a trabalhador despedido na fruição de estabilidade provisória, porquanto esse dispositivo legal assegura tal indenização dobrada apenas ao empregado estável, ante sua natureza punitiva. Precedentes. Recurso de Revista parcialmente conhecido e provido."

(grifado)

Processo: RR - 143400-83.1999.5.02.0048 Data de Julgamento: 21/09/2011, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 30/09/2011."

Com relação à remuneração que deve servir de base ao cálculo das verbas deferidas, considerando que não há nos autos comprovação da remuneração indicada na inicial, prevalece aquela reconhecida na contestação (fl. 179), no valor de R$ 3.315,00."

De fato, infere-se do acórdão recorrido que o Tribunal de origem reputou procedente a indenização substitutiva porque considerou preenchidos os pressupostos da garantia de emprego pré-aposentadoria, prevista em norma coletiva, e, ainda, da estabilidade do dirigente sindical. Contudo, em suas razões recursais dirigidas ao juízo rescisório (fls. 683/684), a recorrente impugnou apenas o segundo fundamento adotado pela Corte Regional para considerar procedente a reclamação subjacente, permanecendo hígida a decisão regional no tocante à garantia de emprego pré-aposentadoria, prevista em norma coletiva.

Desse modo, no particular, considero aplicável ao caso a diretriz da Súmula 422/TST, in verbis:

RECURSO. FUNDAMENTO AUSENTE OU DEFICIENTE. NÃO CONHECIMENTO (redação alterada, com inserção dos itens I, II e III) - Res. 199/2015, DEJT divulgado em 24, 25 e 26.06.2015. Com errata publicado no DEJT divulgado em 01.07.2015

I – Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida.

De acordo com o princípio da dialeticidade, é ônus da parte contrapor-se à decisão recorrida, esclarecendo seu desacerto e fundamentando as razões de sua reforma.

Com efeito, a jurisprudência desta Corte é no sentido de que não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões recursais não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, conforme entendimento sedimentado no item I da Súmula nº 422, segundo o qual "não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida".

Assim, constatado que a parte não se insurge contra ambos os fundamentos da decisão atacada, nos termos do artigo 514 do CPC/73 e na esteira da Súmula nº 422 do TST, o recurso não merece ser conhecido no particular.

Ante o exposto, conheço do recurso ordinário apenas no que tangencia o juízo rescindente realizado pelo Tribunal Regional. Não conheço do apelo em relação ao juízo rescisório, por desfundamentado.

II – MÉRITO

ART. 485, II, DO CPC/73. ALEGAÇÃO DE IMPEDIMENTO DO MAGISTRADO RELATOR DO ACÓRDÃO RESCINDENDO, POR SER PAI DE UM DOS ADVOGADOS DA PARTE RÉ. JULGAMENTO EM COLEGIADO COM VOTAÇÃO UNÂNIME. MAGISTRADO PROLATOR DO VOTO CONDUTOR DO JULGAMENTO EM COLEGIADO.

EDIGELSON LEMOS DE SOUSA ajuizou ação rescisória (fls. 4/43) com fulcro no inciso II do artigo 485 do CPC/1973, para rescindir o acórdão regional proferido nos autos do processo trabalhista nº TRT-RO- 83000-79.2007.5.16.0001.

Eis o teor da decisão rescindenda:

"O cerne da discussão travada nestes autos e ora devolvida a este Regional, diz respeito à existência ou não do direito do reclamante à estabilidade provisória prevista no art. 543, § 3° da CLT e art. 8°, inciso VIII, da CF/88.

Com efeito, o recorrente sustenta que o não reconhecimento da estabilidade, tal como decidiu a magistrada, mostra-se em desconformidade com o conjunto probatório juntados aos autos, sobretudo os recibos de vendas e depoimentos testemunhais, que demonstram que não houve de fato a extinção dos estabelecimentos da empresa ou mesmo o encerramento das suas atividades na base territorial do sindicato profissional, mas tão-somente uma mudança na forma de atuação da empregadora, que passou a concentrar a comercialização de seus produtos através de empresas distribuidoras, in casu, a Imifarma, que também permaneceu executando, através de seus empregados, as mesmas atividades que o ora recorrente.

Em primeiro lugar, registre-se que a estabilidade alegada na inicial teve por fundamento o art. 543, § 3°, CLT, que prescreve:

Art. 543.(...)

§ 3° Fica vedada a dispensa do empregado sindicalizado ou associado, a partir do momento do registro de sua candidatura a cargo de direção ou representação de entidade sindical ou de associação profissional, até 1 (um) ano após o final do seu mandato, caso seja eleito, inclusive como suplente, salvo se cometer falta grave devidamente apurada nos termos desta Consolidação.

A condição de dirigente sindical resta provada nos autos através dos documentos de f. 74/82, constando Edital de Convocação para as eleições da diretoria do Sindicato dos Empregados Vendedores e Viajantes do Comércio Propagandistas, Propagandista-Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos no Estado do Maranhão (fl.81/82); Ata de Posse, datada de 4 de abril de 2005, constando o nome do recorrente no cargo de Presidente do sindicato (fl. 78/80) e ofício encaminhado à empregadora informando da eleição do ora recorrente para cargo de diretor sindical para um mandato de 4 (quatro) anos (fl. 75). Portanto o mandato do reclamante findaria em 4 de abril de 2009 e a estabilidade provisória se estenderia até abril de 2010. Porém, antes do término do período estabilitário, a empresa encerrou suas atividades relativas aos propagandista-vendedores em vários Estados da Federação, dentre os quais o Maranhão, dentro da política de reestruturação da empresa, o que resultou na dispensa sem justa causa do recorrente.

De fato, na condição de propagandista-vendedor o reclamante "levava informações técnico-científica à classe médica" esclarecendo, ainda, em seu depoimento pessoal de fls. 111 que "durante 23 anos o depoente recebia o material para demonstração e não para venda via transportador; que não havia chefe ou superior aqui no Estado" bem como que "a empresa não tem sede fixa em São Luís, pois era na casa do reclamante onde ficava armazenado, em um cômodo, todo o material da empresa, como remédios, peças de literatura médica, brindes etc..."

De outro lado, observa-se que mesmo na constância do vínculo do reclamante com a reclamada, esta já mantinha contrato com a Imifarma, distribuidora exclusiva reclamada em São Luís, como o próprio reclamante informa em seu depoimento, sendo certo que a distribuidora executa a comercialização dos medicamentos diretamente para as farmácias, atividade diversa da exercida pelo reclamante, que atuava na área da divulgação dos produtos.

Portanto, não se sustenta a alegação de que a reclamada tenha substituído os propagandistas-vendedores por empresas terceirizadas, ou mesmo que tenha havido qualquer espécie de sucessão trabalhista, mas sim o que salta dos autos é que a reclamada, sediada na cidade de São Paulo e com abrangência em algumas regiões do país, resolveu, dentro do seu poder de auto-gestão, desativar, em algumas regiões, dentre as quais se inclui o Maranhão, o setor de divulgação e propaganda de seus produtos, até então feitos pelos propagandistas-vendedores.

Tal fato, de forma alguma quer significar que o empregador tivesse o intuito deliberado de perseguir o recorrente detentor de estabilidade, até porque a extinção do setor da reclamada não se deu apenas no Maranhão, mas também nos Estados do Mato Grosso, Piauí, Rondônia, Alagoas, Espírito Santo e Sul e Sudeste da Bahia.

Na verdade, a estabilidade do dirigente sindical não se constitui em uma garantia individual do empregado, mas coletiva da categoria, é instituto vinculado ao cargo de dirigente, criado com o objetivo de impedir o empregador de obstar o exercício da atividade sindical, no âmbito de sua representatividade.

O efeito da extinção do estabelecimento da empresa empregadora é o encerramento da atividade sindical no correlativo lugar e, conseqüentemente, da garantia de emprego de representante da categoria profissional. Os arts. 543, § 3°, da CLT e 8°, inciso VIII, não alcançam a hipótese da extinção de empresa, porque, no caso, não fica caracterizada a figura da despedida injustificada.

Assim, o dirigente sindical não tem os direitos decorrentes da estabilidade provisória, com pagamento de salários até um ano após o término do mandato, porque o emprego deixou de existir no momento em que extinto o estabelecimento empresarial e, junto com ele, a estabilidade.

Nesse sentido, os seguintes arestos do C. TST:

ESTABILIDADE PROVISÓRIA. DIRIGENTE SINDICAL. EXTINÇÃO DO ESTABELECIMENTO A jurisprudência atual, notória e iterativa do Tribunal Superior do Trabalho, através da Eg. Seção de Dissídios Individuais assentou o entendimento de que a extinção da atividade empresarial no âmbito da base territorial do sindicato torna insubsistente a estabilidade do dirigente sindical (Orientação Jurisprudencial nº 86). Incidência do Enunciado 333 do TST. Recurso não conhecido.

Processo: RR - 351269/1997.2 Data de Julgamento: 29/03/2000, Relator Ministro: Vantuil Abdala, 2ª Turma, Data de Publicação: DJ 14/04/2000.

DIRIGENTE SINDICAL. ESTABILIDADE PROVISÓRIA. CESSAÇAO DE ATIVIDADE DA EMPRESA NA LOCALIDADEO. O encerramento da atividade empresarial em determinada local, ainda que se cuide de empresa com atividade em diversas localidades, tem o mesmo efeito que a extinção de estabelecimento, em relação à garantia de estabilidade do dirigente sindical, que está diretamente ligado à defesa dos interesses coletivos da categoria. Em se tratando de Sindicato com base territorial que alcance, por inteiro, o Estado da Federação, não implica exigir que o empregador ofereça ao dirigente sindical a faculdade de transferir-se para outro estabelecimento. Recurso de revista conhecido e provido.

Processo: RR - 577350/1999.4 Data de Julgamento: 03/03/2004, Relator Juiz Convocado: José Antônio Pancotti, 4ª Turma, Data de Publicação: DJ 26/03/2004.

Por fim, no tocante à estabilidade decorrente da proximidade do alcance do direito à aposentadoria, constante da Cláusula 20ª da Convenção Coletiva da categoria, consoante acertadamente observado pela magistrada, o obreiro já adquiriu o direito à aposentadoria, não havendo que se falar, portanto, em estabilidade por tal motivo.

Por tais fundamentos, acordam os desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região, por unanimidade, conhecer do recurso e, no mérito, negar-lhe provimento para manter a decisão de 1° grau" (fls. 148/153).

O eg. TRT maranhense julgou procedente o pleito de rescisão, com base nos seguintes fundamentos, na fração de interesse:

"1) JUS RESCINDENS

Pretende o autor a rescisão do acórdão prolatado pela 1ª Turma deste Tribunal em julgamento ao recurso ordinário interposto nos autos da ação trabalhista n° 00830-2007-001-16-00, tendo em vista que o mesmo é proveniente de voto do Desembargador Relator, José Evandro de Souza, pai de um dos patronos da parte ré, no caso o Dr. George Henrique do Espírito Santo Souza, o qual, encontrando-se regularmente habilitado nos autos, contrariamente ao que alegou a ré, também atuou na sua defesa praticando diversos atos, tais como comparecimento em audiência e assinatura de peças (fls. 183, 250 e 263).

Nessa hipótese, resta incontroverso que a decisão rescindenda foi proferida com flagrante ofensa ao que dispõe o inciso V, do artigo 134, do CPC, conforme acima delineado, portanto, com violação de lei, revelando-se, assim, nula de pleno direito. Cabe ainda observar que o fato de a referida decisão haver sido prolatada de forma unânime não se afigura capaz de atenuar o vício quando se verifica que o Desembargador foi o próprio juiz impedido, autor do voto condutor da decisão.

Impõe-se, portanto, o acolhimento da ação no tocante ao jus rescidens, a fim de declarar nula a sentença rescindenda.

Diante do exposto, julgo procedente a ação rescisória para, no jus rescidens, desconstituir o acórdão de fls. 143-146, com base nos artigos 495, inciso II, e art. 134, inciso V, ambos do CPC.

Indefiro os honorários advocaticios pleiteados na ação rescisória, tendo em vista que, embora alegue a assistência sindical, o autor não a comprovou, tendo em vista que está assistido por advogado particular (fl.42), não existindo, quanto à ação rescisória, qualquer autorização do Sindicato para que o referido causídico atue em seu nome." (fls. 585/592).

Nas razões do recurso ordinário, a parte ré reitera suas alegações contidas na contestação, no sentido de que o seu advogado George do Espírito Santo Souza, filho do desembargador relator do apelo ordinário aviado e julgado nos autos originários, teria participado do processo como mero correspondente, alegando que não paira nenhuma suspeita de favorecimento em face do grau de parentesco apontado com o seu pai. Afirma que o recurso foi apreciado por três Desembargadores, que decidiram de forma unânime. Sustenta, ainda, que o autor deixou de se pronunciar acerca do impedimento ora denunciado na época oportuna, ou seja, quando de sua intimação da distribuição do recurso ordinário. Assim, pugna pela improcedência da ação rescisória, citando precedentes desta Corte para embasar sua tese. Sucessivamente, no que tange ao pedido de novo julgamento da causa originária, requer a improcedência da pretensão de estabilidade provisória do recorrido, tendo em vista o encerramento do estabelecimento, nos termos da Súmula 369, itens III e IV, do TST.

Analiso.

Trata-se de discussão acerca do suposto impedimento do desembargador federal do trabalho prolator do acórdão rescindendo.

O eg. TRT de origem julgou procedente a ação rescisória, pelo fato de o juiz prolator do voto condutor da decisão rescindenda ser impedido por ser pai de um dos advogados da parte ré, o qual, por sua vez, estava regularmente habilitado nos autos originários, atuando na sua defesa com a prática de atos como comparecimento em audiência e assinatura de peças.

Efetivamente, o advogado em questão, filho do desembargador relator do processo matriz, atuou naqueles autos, sendo tal fato, por si só, suficiente para desconstituir o julgado rescindendo, mesmo tendo o julgamento sido unânime. Isto porque, frise-se, o voto proferido pelo magistrado em destaque, impedido por lei (vide o artigo 134, inciso V, do CPC/73) de integrar a Turma julgadora no julgamento do processo rescindendo em virtude do grau de parentesco que ostenta com o defensor de uma das partes, era justamente o condutor do julgamento, cuja participação desatende o princípio da imparcialidade. Logo, procede o pedido de rescisão calcado no inciso II do art. 485 do CPC de 1973.

Em relação aos julgados desta colenda 2ª Subseção Especializada do TST mencionados pela recorrente, cumpre, de início, transcrevê-los a fim de facilitar a fixação do necessário distinguish entre o caso concreto e os dos seguintes precedentes:

"AÇÃO RESCISÓRIA - JUÍZA QUE PARTICIPOU DO JULGAMENTO DA DECISÃO RESCINDENDA (ARESTO REGIONAL) É FILHA DE UM DOS ADVOGADOS DO RECLAMADO - IMPEDIMENTO DO JUIZ E VIOLAÇÃO DE LEI (ART. 134, IV, DO CPC) NÃO CONFIGURADOS. 1. O Reclamante (médico) ajuizou ação rescisória calcada nos incisos II (juiz impedido) e V (violação de lei) do art. 485 do CPC, apontando como violado o art. 134, IV, do CPC e buscando desconstituir o acórdão regional (que deu provimento ao recurso ordinário patronal, para julgar improcedente a reclamação trabalhista, ante a inexistência de vínculo de emprego entre as partes), sob a alegação de que a Juíza Débora Machado estaria impedida de participar do julgamento, por ser filha do Dr. Humberto de Figueiredo Machado, que é um dos advogados do Reclamado. 2. "In casu", não restaram configurados o impedimento do juiz e a violação do art. 134, IV, do CPC, aptos ao corte rescisório, na medida em que: a) o escritório de advocacia a que pertence o pai da juíza somente foi contratado pelo Reclamado após a interposição do recurso ordinário de ambas as partes, conforme se verifica da revogação de mandato do Reclamado, sendo certo que o referido causídico não praticou nenhum ato na reclamação trabalhista principal a partir de então, já que as petições subseqüentes foram assinadas por outro advogado, Dr. Jamil Cabus Neto; b) a decisão rescindenda (aresto regional) foi proferida por unanimidade de votos, conforme se verifica da certidão de julgamento do recurso ordinário e dos subseqüentes embargos de declaração, razão pela qual o voto da Juíza Débora Machado não influenciou o resultado do "decisum"; c) o simples fato de o nome do Dr. Humberto de Figueiredo Machado constar da procuração outorgada pelo Reclamado não tem o condão de invalidar a decisão rescindenda, por vício de impedimento de magistrado ("in casu", a sua filha), já que, reitere-se, não praticou nenhum ato na referida ação, como exigido pelo art. 134, IV, do CPC; d) o advogado do Reclamante, à época (Dr. Mauro Menezes), não alegou o pretenso vício, por ocasião do julgamento da decisão rescindenda, quando de sua sustentação oral, somente vindo a fazê-lo em sede de ação rescisória, após a prolação da decisão que lhe foi desfavorável. Recurso ordinário desprovido. (ROAR - 106200-32.2004.5.05.0000, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 08/08/2006, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 01/09/2006)";

"AÇÃO RESCISÓRIA. NULIDADE PROCESSUAL. NÃO OCORRÊNCIA. Em se tratando de pedido de corte rescisório com espeque no inciso II do artigo 485 do Código de Processo Civil, é insuficiente a simples invocação de impedimento de um dos Magistrados que compõem uma turma de cinco membros e que participou de julgamento unânime. Não há como ser vislumbrado qualquer prejuízo à parte, porquanto, ainda que afastado o juiz impedido e mantidos os outros quatro julgadores, a conclusão do julgamento seria a mesma. (...) Recurso parcialmente provido" (ROAR - 220300-14.2002.5.07.0000, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, Data de Julgamento: 27/06/2006, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 04/08/2006);

"AÇÃO RESCISÓRIA - IMPEDIMENTO DO JUIZ - JULGAMENTO EM COLEGIADO COM VOTAÇÃO UNÂNIME - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. Não constitui fundamento suficiente para o acolhimento de pedido rescisório lastreado no inciso II do art. 485 do CPC a invocação de impedimento de um dos Juízes se a decisão foi unânime numa composição de cinco membros, de modo que o afastamento do Juiz supostamente impedido não modificaria a decisão. Assim, não se vislumbra prejuízo algum, porquanto, mantidos os outros quatro julgadores, a conclusão do julgamento seria a mesma. Aplicável à hipótese dos autos o princípio do prejuízo no campo das nulidades (CLT, art. 794). Ademais, o referido magistrado somente impulsionou o processo na primeira instância, não proferindo sentença ou decisão. (...). Recurso ordinário desprovido" (ED-ROAR - 74400-46.2000.5.15.0000, Relator Ministro: Ives Gandra Martins Filho, Data de Julgamento: 11/03/2003, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 28/03/2003);

"AÇÃO RESCISÓRIA - IMPEDIMENTO (CPC, ART. 485, II) - JULGAMENTO EM COLEGIADO E VOTO CONTRÁRIO À PARTE COM LAÇOS DE AFINIDADE - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO (CLT, ART. 794). Não constitui fundamento suficiente para o acolhimento de pedido rescisório lastreado no inciso II do art. 485 do CPC a invocação de impedimento de um dos Juízes que figurou no julgamento da causa no TRT, por ser cunhado de uma das substituídas processualmente pelo sindicato, se o voto proferido por ele não influiu no resultado, além de ter sido contrário ao interesse daquela que possuía relação de afinidade com o magistrado impedido. Nesse caso, além de ser mais difícil a detectação da causa de impedimento pelo magistrado, pois figura como Parte o Sindicato, substituindo mais de 1.700 empregados, não se vislumbra qualquer prejuízo à Parte contrária com a participação do Juiz impedido no julgamento, uma vez que não restou arranhado o bem jurídico albergado pela norma legal (CPC, art. 134), que é o da preservação da imparcialidade do julgador. Aplicável à hipótese o princípio do prejuízo no campo das nulidades (CLT, art. 794). Recurso ordinário provido, para julgar improcedente o pedido da ação rescisória" (TST-ROAR-488273, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, DJ 15/03/02).

Note-se que o caso concreto dos autos se distingue daqueles apreciados nos precedentes desta c. 2ª Subseção citados pela recorrente, visto que naquelas hipóteses, exatamente por não se tratar do voto do relator, e sim de um dos demais integrantes do colegiado, a jurisprudência considera não haver nulidade, por ausência de prejuízo à parte que a arguiu, porque o afastamento do magistrado pretensamente impedido não possui necessariamente o condão de modificar a decisão, subsistindo o resultado do julgamento pelos votos da maioria dos outros integrantes do órgão fracionário julgador, inclusive mediante convocação de outro juiz para suprir a ausência. Com efeito, tal jurisprudência, calcada na ausência de prejuízo para a formação da coisa julgada, somente é aplicável quando o voto do magistrado impedido não for decisivo para o julgamento em questão, notadamente quando se limita a seguir o voto condutor, proferido por magistrado cuja imparcialidade seja inquestionável.

Evidentemente, o protagonismo assumido pelo magistrado-relator na construção da decisão rescindenda torna a sua participação decisiva para o julgamento, o que impõe a procedência da ação rescisória caso seja constatado o impedimento daquele que proferiu o voto condutor, tal como se divisa na espécie. Assim sendo, sobressai a procedência da ação rescisória lastreada no inciso II do art. 485 do CPC de 1973.

Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso ordinário no que tangencia o juízo rescindente realizado pelo Tribunal Regional e não conhecer do apelo em relação ao juízo rescisório, por desfundamentado. Por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário.

Brasília, 21 de maio de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

MARIA HELENA MALLMANN

Ministra Relatora