QUADRO / PLANO DE CARREIRA Enquadramento, reestruturação ou reclassificação Instituto CARRION

QUADRO / PLANO DE CARREIRA Enquadramento, reestruturação ou reclassificação

Data da publicação:

Acordãos na integra

Alexandre de Souza Agra Belmonte - TST

Ambev consegue alterar enquadramento sindical de vendedor. Ele pretendia ser enquadrado como empregado da indústria. A Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho excluiu da condenação imposta à Ambev S. A. as parcelas decorrentes do enquadramento de um vendedor de Olinda (PE) como empregado da indústria. Segundo os ministros, deve ser aplicado a ele o acordo coletivo do sindicato dos vendedores, por se tratar de categoria diferenciada.

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DO AUTOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTUM ARBITRADO. R$10.000,00. O Tribunal Superior do Trabalho, na esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, adotou o entendimento de que o valor das indenizações por danos morais só pode ser modificado nas hipóteses em que as instâncias ordinárias fixaram importâncias fora dos limites da proporcionalidade e da razoabilidade. Ou seja, quando a condenação se revelar teratológica, seja porque o valor é exorbitante, seja porque o valor é irrisório. Na hipótese em exame, observa-se que os valores estabelecidos pelo Tribunal Regional foram fixados de acordo com a intensidade do sofrimento e a repercussão da ofensa, o ânimo de ofender do empregador e a capacidade financeira das partes, utilizando-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, razão pela qual devem ser mantidos. Agravo de instrumento conhecido e desprovido.

II – AGRAVO DE INSTRUMENTO DA AMBEV. PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Embora regularmente arguida, com indicação expressa de ofensa ao art. 93, IX, da CF, deixa-se de examinar a preliminar de nulidade processual por negativa de prestação jurisdicional, em face da possibilidade de julgamento do mérito a favor da recorrente, a quem aproveitaria a declaração de nulidade, conforme preceitua o art. 282, § 2º, do CPC c/c o art. 796, "a", da CLT.

ENQUADRAMENTO SINDICAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA. INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS. VENDEDOR. CATEGORIA DIFERENCIADA. O e. TRT considerou que o autor - vendedor que trabalha em filial de empresa (Centro de Distribuição Direta), destinada à consecução do objetivo final da AMBEV, qual seja, a venda dos produtos por ela fabricados - não era integrante de categoria profissional diferenciada. Concluiu que não se aplica ao empregado o acordo coletivo do sindicato dos vendedores, mas sim as normas coletivas do sindicato dos empregados na indústria de bebidas por ser esta a atividade preponderante da empresa reclamada. Dessa forma, visualiza-se possível afronta da decisão regional ao disposto no artigo 511, § 3º, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e provido para determinar o processamento do recurso de revista.

III – RECURSO DE REVISTA DA AMBEV. ENQUADRAMENTO SINDICAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA. INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS. VENDEDOR. CATEGORIA DIFERENCIADA. Não obstante o autor exercesse a função de vendedor, o e. Tribunal Regional entendeu que tal circunstância não altera o enquadramento sindical na atividade preponderante da empresa, que é a da indústria de bebidas, motivo pelo qual conferiu o enquadramento sindical do empregado no sindicato da categoria dos trabalhadores na indústria de bebidas (Sindicato dos Empregados nas Indústrias de Cerveja e Bebidas em Geral, do Vinho e Águas Minerais do Estado de Pernambuco - SINDBEB). Entretanto, na condição de vendedor o autor é regido por estatuto profissional especial, qual seja, a Lei 3.207/57, que regulamenta as atividades dos empregados vendedores. Logo, nos termos do § 3º do artigo 511 da CLT, não há como se lhe aplicar as normas coletivas do Sindicato dos Empregados nas Indústrias de Cerveja e Bebidas em Geral, do Vinho e Águas Minerais do Estado de Pernambuco - SINDBEB. Devem, portanto, ser excluídos da condenação o enquadramento do autor neste sindicato e todas as parcelas deferidas na presente ação que sejam decorrentes deste equivocado enquadramento sindical. Precedentes. Recurso de revista conhecido por violação do artigo 511, § 3º, da CLT e provido.

IV - RECURSO DE REVISTA DO AUTOR. HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA MISTO. EXECUÇÃO DE TAREFAS QUE NÃO ENSEJAM O PAGAMENTO DE COMISSÕES DURANTE O LABOR EXTRAORDINÁRIO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 340 DO TST. O entendimento firmado na SBDI-1 desta Corte é no sentido de que a aplicação da Súmula nº 340/TST depende de que o empregado comissionista, no cumprimento das horas extras, continue na execução das atividades que ensejam o pagamento de comissões e para as quais foi contratado. Nesse contexto, diante da constatação de que o autor não realizava vendas no horário extraordinário, mas desempenhava atividades burocráticas da empresa, este faz jus ao pagamento da hora trabalhada acrescida do respectivo adicional, afastando-se a aplicação da Súmula nº 340/TST. Assim, merece reforma o acórdão regional para adequar-se à jurisprudência desta Corte Superior. Recurso de revista conhecido por má aplicação da Súmula nº 340/TST e provido.

Conclusão: Agravo de instrumento e recurso de revista da AMBEV conhecidos e providos; Agravo de instrumento do autor conhecido e desprovido e recurso de revista do autor conhecido por má aplicação da Súmula nº 340/TST e provido. (TST-ARR-11346-83.2013.5.06.0103, Alexandre de Souza Agra Belmonte, DEJT 10.05.19).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista com Agravo n° TST-ARR-11346-83.2013.5.06.0103, em que é Agravante, Recorrente e Recorrido AISLAN SILVESTRE DA SILVA e Agravada, Recorrente e Recorrida AMBEV S.A..

O egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, por meio do v. acórdão às págs. 1589-1601, deu parcial provimento aos recursos ordinários da empresa e do autor.

A empresa e o autor interpõem recursos de revista (págs. 1675-1689 e 1691-1709).

As revistas foram parcialmente admitidas pelo r. despacho às págs. 1710-1718.

Contrarrazões e contraminutas apresentadas (fls. 1729-1735, 1785-1818) e sem remessa dos autos ao d. Ministério Público do Trabalho, nos termos do artigo 83, II, § 2º, do Regimento Interno deste c. Tribunal.

É o relatório.

V O T O

I – AGRAVO DE INSTRUMENTO DO AUTOR

1 – CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo e está subscrito por advogado devidamente habilitado. Isento preparo.

2 – MÉRITO

2.1 – MAJORAÇÃO DO VALOR FIXADO A TÍTULO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS

O autor sustenta, em síntese, que deve haver majoração do valor fixado a título de danos morais pela manutenção das mesmas funções após o retorno do benefício previdenciário. Traz aresto para o confronto de teses.

Eis os trechos do v. acórdão recorrido transcritos no recurso de revista em atenção aos termos da Lei 13.015/14:

(...)Na hipótese, a doença que acomete o autor foi agravada pelo fato de ele ter continuado a carregar peso consideravelmente elevado, mesmo depois da alta do benefício acidentário (B 91), como asseverou a única testemunha ouvida, de iniciativa da parte autora (ID 3d3fab3 - Pág. 3). Porém, o reclamante não apresenta sequelas ou limitação para o trabalho, conforme o laudo pericial médico (ID 45e96ae - Pág. 8/9).

Em tais circunstâncias, pelo descuido expresso ao manter o reclamante no desempenho de atividades semelhantes àquelas anteriores ao acidente, considero que a reclamada cometeu ato ilícito ensejador de reparação, na forma de indenização por danos morais.

Entretanto, a razoabilidade e a proporcionalidade recomendam a redução do montante condenatório a R$ 10.000,00, valor justo e razoável, que contempla as finalidades compensatória, dissuasiva e pedagógica da indenização.

Vejamos.

O Tribunal Superior do Trabalho, na esteira do entendimento do Superior Tribunal de Justiça, adotou o entendimento de que o valor das indenizações por danos morais só pode ser modificado nas hipóteses em que as instâncias ordinárias fixaram importâncias fora dos limites da proporcionalidade e da razoabilidade. Ou seja, quando a condenação se revelar teratológica, seja porque o valor é exorbitante, seja porque o valor é irrisório.

Na hipótese em exame, observa-se que os valores estabelecidos pelo Tribunal Regional foram fixados de acordo com a intensidade do sofrimento e a repercussão da ofensa, o ânimo de ofender do empregador e a capacidade financeira das partes, utilizando-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, razão pela qual devem ser mantidos.

Nego provimento.

II – AGRAVO DE INSTRUMENTO DA EMPRESA

1 – CONHECIMENTO

O recurso de revista é tempestivo e está subscrito por advogado devidamente habilitado. Preparo realizado. CONHEÇO.

2 – MÉRITO

2.1 – PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

A empresa sustenta que, mesmo após a oposição de embargos de declaração, a Corte Regional não se manifestou com relação ao fato de o empregado pertencer à categoria diferenciada nos termos dos artigos 511, § 3° e 577 da CLT. Também não emitiu pronunciamento sobre a existência de cláusula de abrangência das CCTs colacionadas aos autos pelo reclamante, as quais são expressas ao limitar a aplicação de tais normas coletivas somente para o Cabo de Santo Agostinho/PE ou Itapissuma/PE, localidades diversas daquela em que o autor prestava serviços – Olinda/P Aponta violação dos artigos 93, IX, da CF, 832 da CLT e 489, § 1°, IV, do CPC.

Traz o seguinte trecho das razões de embargos de declaração:

"[...] Em que pese o nobre entendimento exarado pelo v. acórdão, verifica-se que não houve manifestação quanto à tese central alegada pela ora embargante em sede de contestação, qual seja, de que empregado vendedor PERTENCE À CATEGORIA DIFERENCIADA, nos termos do art. 577/CLT.

(...)

A E. Turma Julgadora manteve a sentença que reconheceu que o sindicato representativo da categoria profissional do reclamante é o SINDBEB, deferindo-lhe as benesses previstas no regulamento coletivo do referido ente sindical durante todo o período contratual.

Contudo, deixou de se manifestar quanto à tese patronal de existência de cláusula de abrangência das CCTs colacionadas aos autos pelo reclamante, as quais são expressas ao limitar a aplicação de tais normas coletivas somente para o Cabo de Santo Agostinho/PE ou Itapissuma/PE, localidades diversas daquela em que o reclamante prestava serviço – Olinda/PE.

Diante disto, requer seja integrado o v. acórdão embargado, para que seja sanada a omissão apontada, com análise explícita do seguinte ponto do recurso patronal: ‘(...) Contudo, ultrapassada a tese acima indicada, entendendo-se pela aplicação das normas do SINDBEB ao recorrido, deve-se excluir os acordos coletivos e convenções coletivas, juntas aos autos, que tenham limitação territorial ao Cabo de Santo Agostinho ou Itapissuma, pois o recorrido sempre laborou em Olinda’.

Diante do exposto, espera a embargante o acolhimento destes declaratórios para sanar a omissão aqui apontada, completando a prestação jurisdicional sob pena de negativa de prestação jurisdicional (art. 93, IX, da CF e art. 832/CLT) [...]".

Eis o trecho do acórdão regional que rejeitou os embargos de declaração:

"[...]

No que diz respeito ao argumento pela inaplicabilidade dos acordos coletivos, observe-se que, na sentença, a qual foi mantida quanto ao enquadramento, está estabelecido que (ID 7b2d45c - Pág. 5) ‘quando houver acordo coletivo de trabalho com o SINDBEB, ali deverá ser observado o respectivo reajuste salarial, desprezando-se o contido na convenção coletiva do SINDBEB, mas, sempre se abatendo aqueles concedidos pela empresa no curso do período não prescrito.’ Desse modo, é desnecessária a menção aos âmbitos de validade dos acordos coletivos, porquanto estes são ínsitos à validade de tais normas. Não está dito na sentença que serão aplicados os acordos coletivos já firmados com o SINDBEB, especificamente. Logo, a menção à inaplicabilidade dos acordos com validade territorial nos municípios do Cabo de Santo Agostinho e de Itapissuma, fora do local de trabalho do reclamante, é totalmente desnecessária [...]"

Vejamos.

O Tribunal Regional fundamentou a sua decisão com relação ao enquadramento sindical nos seguintes termos:

(...) o enquadramento, segundo o critério previsto pela CLT e recepcionado pela Constituição Federal de 1988, que manteve a regra da unicidade sindical, efetiva-se segundo a principal atividade do empregador, exceto quanto às categorias diferenciadas, hipótese não verificada nos autos, pois o autor não executava trabalho típico dos profissionais "vendedores e viajantes do comércio", categoria diferenciada que se insere na lista a que alude o art. 577, da CLT. No caso, as normas coletivas carreadas aos autos e aplicadas pelo juízo "a quo" (IDs a22e9a1, 7154e60 e cc3f5df) foram subscritas, de um lado, pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Cerveja e Bebidas em Geral, do Vinho e Águas Minerais do Estado de Pernambuco SINDBEB/PE, e, de outro, pela COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV, o que justifica a sua aplicação ao reclamante, que trabalhou para a concretização do objeto social da empresa, sendo irrelevante o fato de estar vinculado à sua filial (Centro de Distribuição Direta de Olinda), a qual está registrada sob outro número de CNPJ, pois a empresa recorrida tem por atividades produção, comercialização e distribuição de bebidas, matérias-primas necessárias à sua industrialização e de seus subprodutos, revelando, assim, o intuito fraudulento consistente na abertura de outra pessoa jurídica com vistas a sonegar os direitos trabalhistas oriundos das normas coletivas firmadas pelo SINDBEB.

Isso porque, sendo a industrialização de bebidas a principal atividade empresarial, as demais atividades mencionadas no objeto social da companhia referem-se à cadeia produtiva e ao escoamento das bebidas fabricadas, inclusive o comércio e o transporte da produção.

Destaque-se que a existência de uma filial destinada à venda dos produtos industrializados pela matriz não cria atividade econômica independente, nem transmuda a atividade preponderante da empresa..

Ainda com relação à aplicação de tais normas coletivas somente para o Cabo de Santo Agostinho/PE ou Itapissuma/PE, o acórdão assim fundamentou:

Embora regularmente arguida, com indicação expressa de ofensa ao art. 93, IX, da CF, deixa-se de examinar a preliminar de nulidade processual por negativa de prestação jurisdicional, em face da possibilidade de julgamento do mérito a favor da recorrente, a quem aproveitaria a declaração de nulidade, conforme preceitua o art. 282, § 2º, do CPC c/c o art. 796, "a", da CLT.

2.2 – ENQUADRAMENTO SINDICAL - ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA - INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS - VENDEDOR - CATEGORIA DIFERENCIADA

A empresa sustenta que é equivocado o reconhecimento do sindicato representativo da categoria profissional como o SINDBEB auferindo-lhe todos os benefícios do ente sindical. Aponta violação dos artigos 511, § 3°, 577, 581, § 2°, da CLT. Traz arestos para o confronto de teses.

Eis os trechos do v. acórdão recorrido transcritos no recurso de revista em atenção aos termos da Lei 13.015/14:

"[...] Na legislação brasileira, o enquadramento sindical se dá em razão da atividade preponderante desenvolvida pela empresa, nos termos do art. 581, § 2º, da CLT. Em outras palavras, o enquadramento, segundo o critério previsto pela CLT e recepcionado pela Constituição Federal de 1988, que manteve a regra da unicidade sindical, efetiva-se segundo a principal atividade do empregador, exceto quanto às categorias diferenciadas, hipótese não verificada nos autos, pois o autor não executava trabalho típico dos profissionais ’vendedores e viajantes do comércio’, categoria diferenciada que se insere na lista a que alude o art. 577, da CL [...] Isso porque, sendo a industrialização de bebidas a principal atividade empresarial, as demais atividades mencionadas no objeto social da companhia referem-se à cadeia produtiva e ao escoamento das bebidas fabricadas, inclusive o comércio e o transporte da produção.

Dessa forma, as normas coletivas aplicáveis aos trabalhadores da demandada, independentemente do estágio da produção a que esteja ligado o empregado, são, realmente, aquelas pactuadas pelo Sindicato dos Empregados nas Indústrias da Cerveja e Bebidas em Geral, do Vinho e Águas Minerais do Estado de Pernambuco- SINDBEB, apesar de existir dentro da empresa uma subdivisão de setores, inclusive com o registro de diferentes CNPJs, pois a companhia indubitavelmente se insere no ramo da indústria de cerveja e bebidas em geral.

[...] Mantido o enquadramento sindical, resta devida a indenização pelo lanche.

Além disso, deve ser aplicado o adicional convencional de horas extras [...]".

Vejamos.

O e. TRT considerou que o Autor - vendedor, não era integrante de categoria profissional diferenciada, já que destinada à consecução do objetivo final da AMBEV, qual seja, a venda dos produtos por ela fabricados.

Entendeu que "No caso, as normas coletivas carreadas aos autos e aplicadas pelo juízo "a quo" (IDs a22e9a1, 7154e60 e cc3f5df) foram subscritas, de um lado, pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias da Cerveja e Bebidas em Geral, do Vinho e Águas Minerais do Estado de Pernambuco SINDBEB/PE, e, de outro, pela COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV, o que justifica a sua aplicação ao reclamante, que trabalhou para a concretização do objeto social da empresa, sendo irrelevante o fato de estar vinculado à sua filial (Centro de Distribuição Direta de Olinda), a qual está registrada sob outro número de CNPJ, pois a empresa recorrida tem por atividades produção, comercialização e distribuição de bebidas, matérias-primas necessárias à sua industrialização e de seus subprodutos, revelando, assim, o intuito fraudulento consistente na abertura de outra pessoa jurídica com vistas a sonegar os direitos trabalhistas oriundos das normas coletivas firmadas pelo SINDBEB (pág. 1591).

Concluiu que não se aplica ao empregado o acordo coletivo do sindicato dos vendedores, mas sim as normas coletivas do sindicato dos empregados na indústria de bebidas por ser esta a atividade preponderante da empresa reclamada.

No mesmo sentido cito os seguintes precedentes:

ENQUADRAMENTO SINDICAL. VENDEDOR. CATEGORIA DIFERENCIADA. Na hipótese, o Regional entendeu que o fato de o autor exercer a função de vendedor, incontroverso nos autos, não altera o seu enquadramento sindical na atividade preponderante da empresa para a qual trabalha. Dessa forma, manteve a sentença em que se reconheceu que o sindicato representativo da categoria profissional do autor é o Sindicato dos Empregados em Indústria de Bebidas do Estado de Pernambuco - SINDBEB/PE, aplicando, portanto, os acordos coletivos firmados entre a empresa ré e o sindicato obreiro. Contudo, na condição de vendedor, o autor é regido por estatuto profissional especial, qual seja a Lei Nº 3.207/57, que regulamenta as atividades dos empregados vendedores. Dessa forma, não são aplicáveis ao reclamante as normas coletivas do Sindicato dos Empregados em Indústria de Bebidas do Estado de Pernambuco - SINDBEB/PE. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: ARR - 10391-52.2013.5.06.0103 Data de Julgamento: 31/05/2017, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/06/2017);

2. ENQUADRAMENTO SINDICAL. VENDEDOR. CATEGORIA DIFERENCIADA. Nos termos do art. 511, § 3º, da CLT "categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares". O vendedor, atividade exercida pelo reclamante, é regido por estatuto profissional especial, qual seja, a Lei nº 3.207/57. Nesse contexto, não há como aplicar o entendimento de que seu enquadramento sindical se dá na atividade preponderante da empresa. Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR - 803-89.2011.5.06.0103 Data de Julgamento: 05/08/2015, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/08/2015);

ENQUADRAMENTO SINDICAL. ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA - INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS. VENDEDOR. CATEGORIA DIFERENCIADA. Não obstante o autor exercesse a função de vendedor, o Tribunal Regional entendeu que o seu enquadramento sindical se dá na atividade preponderante da empresa que é a da indústria de bebidas, motivo pelo qual deferiu parcelas decorrentes das respectivas normas coletivas. Entretanto, na condição de vendedor o autor é regido por estatuto profissional especial, qual seja, a Lei 3.207/57, que regulamenta as atividades dos empregados vendedores. Logo, nos termos do § 3º do artigo 511 da CLT, não há como se lhe aplicar as normas coletivas do Sindicato dos Empregados nas Indústrias de Cerveja e Bebidas em Geral, do Vinho e Águas Minerais do Estado de Pernambuco - SINDBEB. Devem, portanto, ser excluídos da condenação o enquadramento do autor neste sindicato e todas as parcelas deferidas na presente ação que sejam decorrentes deste equivocado enquadramento sindical. Recurso de revista conhecido por violação do artigo 511, § 3º, da CLT e provido. CONCLUSÃO: Recurso de revista integralmente conhecido e parcialmente provido. (Processo: RR - 562-87.2012.5.06.0101, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 25/03/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2015);

(...) II - RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA. LEI Nº 13.015/2014. ENQUADRAMENTO SINDICAL. INDÚSTRIA DE BEBIDAS. VENDEDOR. CATEGORIA DIFERENCIADA. 1 - Preenchidos os requisitos previstos no artigo 896, § 1º-A, da CLT. 2 - No caso, embora o autor exercesse a função de vendedor, o Tribunal Regional entendeu que o enquadramento sindical deveria ser efetivado na atividade preponderante da empresa que é a da indústria de bebidas, motivo pelo qual deferiu parcelas decorrentes das respectivas normas coletivas. 3 - De acordo com o artigo 511, § 3º, da CLT "categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares". Portanto, na condição de vendedor o autor é regido por estatuto profissional especial, qual seja, a Lei 3.207/57, que regulamenta as atividades dos empregados vendedores. 4 - Nesse contexto fático, não há como fixar o enquadramento sindical de acordo com a atividade preponderante da empresa, indústria de bebidas e não se aplica ao demandante as normas coletivas do Sindicato dos Empregados em Indústria de Bebidas do Estado de Pernambuco - SINDBEB/PE. 5 - Recurso de revista a que se dá provimento. (...) (RR - 2085-49.2012.5.06.0291 , Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 23/08/2017, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 25/08/2017);

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ENQUADRAMENTO SINDICAL. VENDEDOR. CATEGORIA DIFERENCIADA. Em razão de provável caracterização de ofensa ao art. 511, § 3º, da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o prosseguimento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. ACÓRDÃO PUBLICADO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. ENQUADRAMENTO SINDICAL. VENDEDOR. CATEGORIA DIFERENCIADA. É incontroverso, segundo se extrai do v. acórdão regional, que o reclamante atuava na função de vendedor. Nada obstante, o Tribunal Regional entendeu que, "segundo a Lei n. 3.207/57, os vendedores pracistas e viajantes, nas quais se enquadram como categorias diferenciadas, são aqueles que exercem atividade realizando viagens de longo percurso, em busca de negócios para a empresa, não sendo esta a hipótese analisada", razão pela qual concluiu que o enquadramento do reclamante deveria se dar com base na atividade preponderante da reclamada, relacionada à fabricação de bebidas. Ocorre que este Tribunal Superior, examinando questões semelhantes, tem se manifestado no sentido de que, na condição de vendedor, o empregado está regido pela legislação especial (Lei nº 3.207/57), sem a distinção imposta pelo e. TRT, e, portanto, que seu enquadramento sindical não se dá na atividade preponderante da empresa. Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 10911-12.2013.5.06.0103 , Relator Ministro: Breno Medeiros, Data de Julgamento: 24/10/2018, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/10/2018)

II - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA - ENQUADRAMENTO SINDICAL. CATEGORIA DIFERENCIADA. VENDEDOR. A Lei nº 3.207/57 regulamenta a categoria diferenciada dos vendedores viajantes e dos vendedores pracistas. No caso dos autos, a empresa pretende o enquadramento do autor nesta norma, todavia, apenas com as premissas consignadas na decisão recorrida, não é possível rever o posicionamento adotado pelo Regional. Incidência da Súmula 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. (RR - 42800-26.2009.5.06.0102 , Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, Data de Julgamento: 24/10/2018, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 26/10/2018)

Dessa forma, visualiza-se possível afronta da decisão regional ao disposto no artigo 511, § 3º, da CLT.

Nesses termos, DOU PROVIMENTO ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

III – RECURSO DE REVISTA DA EMPRESA

Satisfeitos os pressupostos gerais referentes à tempestividade, representação e preparo, passo à análise dos específicos do apelo.

1 – CONHECIMENTO

1.1 – ENQUADRAMENTO SINDICAL - ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA - INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS - VENDEDOR - CATEGORIA DIFERENCIADA

A empresa sustenta que é equivocado o reconhecimento do sindicato representativo da categoria profissional como o SINDBEB auferindo-lhe todos os benefícios do ente sindical. Aponta violação dos artigos 511, § 3°, 577 e 581, § 2°, da CLT. Traz arestos para o confronto de teses.

Eis os trechos do v. acórdão recorrido transcritos no recurso de revista em atenção aos termos da Lei 13.015/14:

[...] Mantido o enquadramento sindical, resta devida a indenização pelo lanche.

Além disso, deve ser aplicado o adicional convencional de horas extras [...]".

Vejamos.

Discute-se no presente caso o enquadramento sindical de empregado vendedor que trabalha em empresa cuja atividade preponderante é a da indústria de bebidas.

O e. Tribunal Regional entendeu que, não obstante o autor exercesse a função de vendedor, tal circunstância não altera o enquadramento sindical na atividade preponderante da empresa que é a da indústria de bebidas, motivo pelo qual conferiu-lhe o enquadramento do empregado no sindicato da categoria dos trabalhadores na indústria de bebidas (Sindicato dos Empregados nas Indústrias de Cerveja e Bebidas em Geral, do Vinho e Águas Minerais do Estado de Pernambuco - SINDBEB).

Os §§ 2º e 3º do artigo 511 da CLT dispõem:

Art. 511. É lícita a associação para fins de estudo, defesa e coordenação dos seus interesses econômicos ou profissionais de todos os que, como empregadores, empregados, agentes ou trabalhadores autônomos ou profissionais liberais exerçam, respectivamente, a mesma atividade ou profissão ou atividades ou profissões similares ou conexas.

(...)

§ 2º A similitude de condições de vida oriunda da profissão ou trabalho em comum, em situação de emprego na mesma atividade econômica ou em atividades econômicas similares ou conexas, compõe a expressão social elementar compreendida como categoria profissional.

§ 3º Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida singulares.

No caso concreto, o Tribunal Regional foi expresso em assinalar que é fato incontroverso que o reclamante exercia a função de vendedor.

Logo, nessa condição, o autor é regido por estatuto profissional especial, qual seja, a Lei 3.207/57, que regulamenta as atividades dos empregados vendedores.

Não há, portanto, como se lhe aplicar as normas coletivas do Sindicato dos Empregados nas Indústrias de Cerveja e Bebidas em Geral, do Vinho e Águas Minerais do Estado de Pernambuco - SINDBEB.

Assim, não se aplicando ao autor as normas coletivas dos empregados da indústria, CONHEÇO do recurso de revista por violação do artigo 511, § 3º, da CLT.

2 – MÉRITO

2.1 – ENQUADRAMENTO SINDICAL - ATIVIDADE PREPONDERANTE DA EMPRESA - INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE BEBIDAS - VENDEDOR - CATEGORIA DIFERENCIADA

Conhecido o recurso de revista por violação do artigo 511, § 3º, da CLT, DOU-LHE PROVIMENTO para, reformando o acórdão regional, excluir da condenação o enquadramento sindical do autor no Sindicato dos Empregados nas Indústrias de Cerveja e Bebidas em Geral, do Vinho e Águas Minerais do Estado de Pernambuco - SINDBEB e todas as parcelas deferidas na presente ação que sejam decorrentes deste enquadramento sindical.

IV – RECURSO DE REVISTA DO AUTOR

O recurso de revista é tempestivo e está subscrito por advogado devidamente habilitado. Preparo realizado.

1 - CONHECIMENTO

– HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA MISTO. MODO DE APURAÇÃO. SÚMULA 340/TST

Em razões de recurso de revista o autor sustenta que a Súmula 340/TST é inaplicável ao caso. Afirma que as vendas eram realizadas apenas das 8 às 17 horas inicialmente pelo fato de o reclamante ter a remuneração mista, composta de parte fixa acrescida de comissão sobre as vendas, e que durante o período de sobrelabor o reclamante participava apenas de atividades burocráticas internamente na empresa, sem a realização de cobranças, ou seja, havia uma completa ausência de produtividade remunerada nos períodos de labor extraordinário. Aponta contrariedade à Súmula nº 340 e à OJ nº 397, da SDBD-1 e divergência jurisprudencial.

O autor traz a transcrição integral do acórdão regional com o seguinte trecho em destaque:

(...) Isso porque me parece certo que, no período em que o reclamante permanecia no interior da planta empresarial, em que pese não estivesse realizando vendas propriamente ditas, trabalhava em função delas, no exercício de atividades conexas e mesmo essenciais à conclusão daquelas.

Não vislumbro, pois, razão para seccionar a jornada de trabalho tal como estipulado na sentença. Não está correto afirmar que o obreiro, ao iniciar e finalizar o dia de trabalho, laborava como que desviado de sua função, exercendo atividades de índole exclusivamente burocrática.

Como já dito, os serviços realizados na sede da empresa ligavam-se, também, às atividades de vendas, estando abrangidos pelos prêmios auferidos com estas. (...)

Vejamos.

Dispõe a Súmula nº 340/TST:

SUM-340 COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS (nova redação) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.

Inicialmente, registre-se que, embora o referido verbete sumular se refira ao comissionista puro, este também possui aplicação em relação à parte variável do salário do empregado (comissionista misto), conforme o entendimento constante na Orientação Jurisprudencial nº 397 da SBDI-1/TST, que assim preceitua:

COMISSIONISTA MISTO. HORAS EXTRAS. BASE DE CÁLCULO. APLICAÇÃO DA SÚMULA Nº 340 DO TST. (DEJT divulgado em 02, 03 e 04.08.2010).

O empregado que recebe remuneração mista, ou seja, uma parte fixa e outra variável, tem direito a horas extras pelo trabalho em sobrejornada. Em relação à parte fixa, são devidas as horas simples acrescidas do adicional de horas extras. Em relação à parte variável, é devido somente o adicional de horas extras, aplicando-se à hipótese o disposto na Súmula nº 340 do TST.

No caso dos autos, mesmo diante do entendimento da Corte Regional, discorrendo sobre a aplicação da Súmula nº 340/TST (pág. 1.757), no sentido de ser irrelevante distinguir os períodos em que eram realizadas vendas ou não pelo autor, comissionista misto, é possível defluir-se que este não efetuava vendas no horário extraordinário, mas executava atividades burocráticas da empresa.

Ora, o entendimento firmado na SBDI-1 desta Corte é no sentido de que a aplicação da mencionada Súmula nº 340/TST depende de que o empregado comissionista, no cumprimento das horas extras, continue a empreender atividades que ensejam o pagamento de comissões e para as quais foi contratado.

Assim, na hipótese de o empregado comissionista trabalhar em horário extraordinário desenvolvendo atividades diversas, que não ensejam o recebimento de comissões, este faz jus ao pagamento da hora trabalhada acrescida do respectivo adicional, afastando-se a aplicação da Súmula nº 340/TST.

Nesse sentido são os seguintes precedentes da SBDI-1/TST:

EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. HORAS EXTRAS. COMISSIONISTA MISTO. JORNADA EXTRAORDINÁRIA PRESTADA SEM A REALIZAÇÃO DE VENDAS. SÚMULA 340/TST. INAPLICABILIDADE. A jurisprudência prevalente no âmbito desta Corte é no sentido de que a aplicação da Súmula 340/TST no que tange à parte variável da remuneração percebida pelo comissionista misto decorre do fato de a hora simples já ter sido remunerada pelas comissões recebidas pelas vendas realizadas durante o labor extraordinário, sendo inaplicável a limitação contida no referido verbete sumular ao período da jornada extraordinária em que não havia realização de vendas. Recurso de embargos conhecido e provido. (TST-E-ED-RR-62500-88.2009.5.06.0101, Relator Ministro Hugo Carlos Scheuermann, SBDI-1, DEJT 1º/6/2018).

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS. Trata-se de empregado comissionista, que, nos termos da Súmula nº 340, ao laborar em serviço extraordinário na execução das atividades que ensejam o pagamento de comissões e para as quais foi contratado, recebe apenas o adicional de cinquenta por cento, pois a hora trabalhada já estaria sendo paga com o valor das comissões. O fundamento pelo qual a Turma não conheceu do recurso de revista da reclamada quanto ao tema foi a constatação de que não houve prova de que foram efetivadas vendas (atividade que enseja o pagamento de comissões) nas horas excedentes à jornada de trabalho. A Súmula nº 340 desta Corte Superior considera imprescindível que o empregado comissionista, no cumprimento das horas extras, tenha permanecido trabalhando na execução das atividades que ensejam o pagamento de comissões e para as quais foi contratado. Como essas circunstâncias fáticas não estavam evidenciadas nos autos, a Turma manteve a condenação ao pagamento da hora normal acrescida do adicional de horas extras e aplicou o disposto na Súmula nº 126, que veda o reexame fático-probatório nesta instância extraordinária. Os arestos trazidos a cotejo não tratam dessa circunstância evidenciada no acórdão recorrido - ausência de prova da prestação de horas extras na execução das atividades que ensejam as comissões e para as quais foi o empregado contratado -, limitando-se a tratar genericamente de que o comissionista misto, quando da prestação de horas extras, tem direito apenas ao pagamento do adicional de horas extras. Inespecíficos, pois, os arestos trazidos no recurso, o que faz incidir, na espécie, o disposto nas Súmulas nº 23 e 296, item I, do TST. Recurso de embargos não conhecido. (TST-E-ED-RR-121600-18.2004.5.17.0141, Relator Ministro José Roberto Freire Pimenta, SBDI-1, DEJT 6/3/2015).

RECURSO DE EMBARGOS. COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS. EXECUÇÃO DE TAREFAS DIVERSAS DAQUELAS RELACIONADAS A VENDAS. LIMITAÇÃO AO PAGAMENTO APENAS DO ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. SÚMULA 340 DO TST. INAPLICÁVEL. O entendimento desta Corte, consubstanciado na Súmula 340, de que o comissionista tem direito apenas ao adicional pelo trabalho realizado em horas extras, parte do pressuposto de que o empregado, durante a sobrejornada, está desenvolvendo a atividade que lhe garanta o direito ao recebimento de comissões. Isso porque, nessa hipótese, as comissões percebidas como resultado do trabalho realizado em sobrejornada já remuneram a hora normal, motivo pelo qual somente será devido o adicional. Entretanto, se durante a sobrejornada o empregado comissionista desenvolve atividades diversas daquela que determina o recebimento de comissões, estas horas extras devem ser remuneradas com o valor da hora normal acrescida do respectivo adicional, não sendo aplicável à hipótese a Súmula 340 desta Corte. Recurso de Embargos de que não se conhece (TST-E-ED-RR-39800-31.2005.5.17.0141, Relator Ministro João Batista Brito Pereira, SBDI-1, DEJT 12/4/2013).

Nesse contexto, diante da constatação de que o autor não realizava vendas no horário extraordinário, mas, diversamente, desempenhava atividades burocráticas da empresa, a Corte Regional, ao asseverar: "(...)Não vislumbro, pois, razão para seccionar a jornada de trabalho tal como estipulado na sentença. Não está correto afirmar que o obreiro, ao iniciar e finalizar o dia de trabalho, laborava como que desviado de sua função, exercendo atividades de índole exclusivamente burocrática. Como já dito, os serviços realizados na sede da empresa ligavam-se, também, às atividades de vendas, estando abrangidos pelos prêmios auferidos com estas (...)", incorreu em má aplicação da Súmula nº 340/TST.

Ante o exposto, CONHEÇO do recurso de revista por má aplicação da Súmula nº 340/TST.

2 - MÉRITO

2.1 - HORAS EXTRAS - COMISSIONISTA MISTO – EXECUÇÃO DE TAREFAS QUE NÃO ENSEJAM O PAGAMENTO DE COMISSÕES DURANTE O LABOR EXTRAORDINÁRIO - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 340 DO TST

Conhecido o recurso por contrariedade a verbete sumular desta Corte, DOU-LHE PROVIMENTO para condenar a ré ao pagamento da hora trabalhada acrescida do adicional respectivo, no tocante à forma de cálculo do labor extraordinário prestado sem a realização de vendas, conforme se apurar em liquidação de sentença.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Terceira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, I – conhecer e dar provimento ao agravo de instrumento da AMBEV para determinar o processamento do seu recurso de revista; II – conhecer do recurso de revista da AMBEV, por violação do art. 511, §3º, da CLT, e, no mérito, dar-lhe provimento para excluir da condenação o enquadramento sindical do autor no Sindicato dos Empregados nas Indústrias de Cerveja e Bebidas em Geral, do Vinho e Águas Minerais do Estado de Pernambuco - SINDBEB e todas as parcelas deferidas na presente ação que sejam decorrentes deste enquadramento sindical; III – conhecer e negar provimento ao agravo de instrumento do autor; e IV –conhecer do recurso de revista do autor por má aplicação da Súmula nº 340/TST e, no mérito, dar-lhe provimento para condenar a ré ao pagamento da hora trabalhada acrescida do adicional respectivo, no tocante à forma de cálculo do labor extraordinário prestado sem a realização de vendas, conforme se apurar em liquidação de sentença.

Brasília, 8 de maio de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ALEXANDRE AGRA BELMONTE

Ministro Relator

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