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TST - José Roberto Freire Pimenta

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007. RECURSO DE REVISTA JULGADO PREJUDICADO. RATIFICAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. Questiona-se a possibilidade de a parte recorrente apenas ratificar as razões recursais anteriores na hipótese em que há determinação de retorno dos autos à origem, com a prejudicialidade dos temas remanescentes. Na hipótese, o Tribunal Superior do Trabalho deu provimento ao recurso de revista patronal para acolher a preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que se pronunciasse acerca da aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SbDI-1 desta Corte e explicitasse como se dava a prestação de "horas de sobreaviso", ficando prejudicada a apreciação das matérias remanescentes. O Tribunal Regional, acatando a determinação desta Corte, proferiu nova decisão, contra a qual o reclamado se insurgiu por meio de ratificação do apelo anterior. O recurso de revista foi conhecido e provido para excluir da condenação o pagamento de horas de sobreaviso e reflexos, bem como os reflexos do repouso semanal remunerado majorado pelas horas extraordinárias nas demais parcelas trabalhistas. Diante disso, a parte autoral sustenta a tese de impossibilidade de ratificação do apelo tido como prejudicado anteriormente pela Turma e de necessidade de apresentação de novo recurso de revista. Todavia, essa tese não merece prosperar, uma vez que o reclamado demonstrou interesse em recorrer e, assim, efetivamente o fez, ratificando os termos do recurso de revista anterior, expressamente, no que diz respeito às horas de sobreaviso, pois, no particular, a conclusão do acórdão regional permaneceu inalterada e, implicitamente, no que tange ao repouso semanal remunerado, ao salientar "o qual ora se RATIFICA, na integralidade das razões". Permanecendo inalterada a situação jurídica anterior, não se pode impor à parte a repetição do que já havia sido arguido no primeiro recurso de revista. A mera reiteração das insurgências já expostas é suficiente para demonstrar o interesse no julgamento do recurso de revista quanto aos temas remanescentes, que ficaram prejudicados. Na hipótese, autoriza-se a aplicação do princípio da instrumentalidade das formas, nos termos do artigo 244 do CPC/73 e 277 do CPC/2015, segundo o qual, mesmo tendo a lei determinado certa forma para um ato processual, pode o juiz considerá-lo válido, convalidando-o, se de outro modo atingir-lhe a finalidade. Observado o prazo recursal, a ratificação das razões recursais quanto ao tema remanescente que não foi objeto de devolução dos autos se mostra suficiente para a finalidade de demonstrar o interesse da parte no julgamento do recurso interposto. O excesso de formalismo implicaria violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, consagrados no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, além de caracterizar a insuficiente prestação jurisdicional. Nesses termos, considera-se válida a ratificação. Embargos conhecidos e desprovidos. HORAS DE SOBREAVISO. CARACTERIZAÇÃO. USO DE TELEFONE CELULAR. Na hipótese, a Turma adotou o entendimento de que não é devido o sobreaviso àqueles empregados que, por meio de telefone celular ou bip, ficam aguardando ordens, pois, nessas circunstâncias, não são impedidos de se locomoverem. A Súmula nº 428, itens I e II, do TST estabelece que "o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso", bem como que "considera-se de sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso". Assim, o uso de telefone celular, a exemplo do aparelho de bip, por si só, não configura o regime de sobreaviso, podendo o empregado nessa condição, pois, deslocar-se livremente ou até dedicar-se a outra atividade em seu período de descanso. Todavia, a jurisprudência desta Corte, ao introduzir o item II à sua Súmula nº 428, evoluiu para entender que é devido o pagamento do período de sobreaviso no caso de o trabalhador cumprir escalas de sobreaviso, ficando caracterizada a restrição de sua locomoção, podendo ser chamado para prestar serviço a qualquer momento. Da mesma forma, considera-se caracterizado o sobreaviso, nos termos da citada súmula, quando o empregado, fora do seu horário normal de trabalho, permanece em estado de alerta aguardando ordens do empregador por meio de aparelho celular, ainda que não seja obrigado a ficar em casa, pois essa situação equivale ao regime de plantão, uma vez que, nessa condição, o empregado não tem, efetivamente, plena liberdade de locomoção nem pode dispor, livremente, do seu tempo em proveito próprio, ficando impedido de realizar atividades que o impossibilitem de atender prontamente a chamados. Logo, para os fins de pagamento de horas de sobreaviso, não é necessário que o empregado fique em casa aguardando ordens, contanto que permaneça em local onde haja sinal de telefone celular e possa atender o chamado com brevidade. Na hipótese dos autos, consta do acórdão regional transcrito pela Turma que o reclamante era responsável pelo autoatendimento do banco e que, por isso, era obrigado a se colocar à disposição deste a qualquer dia e hora para atender os seus chamados, fora da sua jornada de trabalho, inclusive nos finais de semana. Essa circunstância demonstra a existência de controle do empregador sobre o empregado, que, embora não estivesse obrigado a permanecer em sua residência nem estivesse impedido de se locomover pelo simples fato de portar aparelho celular, certamente, tinha sua liberdade de locomoção limitada a um raio determinado de ação que lhe permitisse o deslocamento, em tempo hábil, para atender ao chamado patronal. Com efeito, ainda que o empregado portador de aparelho telefônico celular tenha mais liberdade de locomoção do que aquele que antes permanecia de sobreaviso na própria residência, aguardando eventual chamado, submete-se ao mesmo estado de alerta, apreensão e disposição ao empregador, sendo estas as características a serem consideradas relevantes para fins de caracterização do regime de sobreaviso. Precedentes da SbDI-1 e de Turmas. Embargos conhecidos e providos. (TST-E-ED-RR-241900-80.2006.5.04.0341, José Roberto Freire Pimenta, DEJT 14.09.18).

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 11.496/2007.

RECURSO DE REVISTA JULGADO PREJUDICADO. RATIFICAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS.

Questiona-se a possibilidade de a parte recorrente apenas ratificar as razões recursais anteriores na hipótese em que há determinação de retorno dos autos à origem, com a prejudicialidade dos temas remanescentes. Na hipótese, o Tribunal Superior do Trabalho deu provimento ao recurso de revista patronal para acolher a preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que se pronunciasse acerca da aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SbDI-1 desta Corte e explicitasse como se dava a prestação de "horas de sobreaviso", ficando prejudicada a apreciação das matérias remanescentes. O Tribunal Regional, acatando a determinação desta Corte, proferiu nova decisão, contra a qual o reclamado se insurgiu por meio de ratificação do apelo anterior. O recurso de revista foi conhecido e provido para excluir da condenação o pagamento de horas de sobreaviso e reflexos, bem como os reflexos do repouso semanal remunerado majorado pelas horas extraordinárias nas demais parcelas trabalhistas.  Diante disso, a parte autoral sustenta a tese de impossibilidade de ratificação do apelo tido como prejudicado anteriormente pela Turma e de necessidade de apresentação de novo recurso de revista. Todavia, essa tese não merece prosperar, uma vez que o reclamado demonstrou interesse em recorrer e, assim, efetivamente o fez, ratificando os termos do recurso de revista anterior, expressamente, no que diz respeito às horas de sobreaviso, pois, no particular, a conclusão do acórdão regional permaneceu inalterada e, implicitamente, no que tange ao repouso semanal remunerado, ao salientar "o qual ora se RATIFICA, na integralidade das razões". Permanecendo inalterada a situação jurídica anterior, não se pode impor à parte a repetição do que já havia sido arguido no primeiro recurso de revista. A mera reiteração das insurgências já expostas é suficiente para demonstrar o interesse no julgamento do recurso de revista quanto aos temas remanescentes, que ficaram prejudicados. Na hipótese, autoriza-se a aplicação do princípio da instrumentalidade das formas, nos termos do artigo 244 do CPC/73 e 277 do CPC/2015, segundo o qual, mesmo tendo a lei determinado certa forma para um ato processual, pode o juiz considerá-lo válido, convalidando-o, se de outro modo atingir-lhe a finalidade. Observado o prazo recursal, a ratificação das razões recursais quanto ao tema remanescente que não foi objeto de devolução dos autos se mostra suficiente para a finalidade de demonstrar o interesse da parte no julgamento do recurso interposto. O excesso de formalismo implicaria violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, consagrados no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, além de caracterizar a insuficiente prestação jurisdicional. Nesses termos, considera-se válida a ratificação.

Embargos conhecidos e desprovidos.

HORAS DE SOBREAVISO. CARACTERIZAÇÃO. USO DE TELEFONE CELULAR.

Na hipótese, a Turma adotou o entendimento de que não é devido o sobreaviso àqueles empregados que, por meio de telefone celular ou bip, ficam aguardando ordens, pois, nessas circunstâncias, não são impedidos de se locomoverem. A Súmula nº 428, itens I e II, do TST estabelece que "o uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso", bem como que "considera-se de sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso".

Assim, o uso de telefone celular, a exemplo do aparelho de bip, por si só, não configura o regime de sobreaviso, podendo o empregado nessa condição, pois, deslocar-se livremente ou até dedicar-se a outra atividade em seu período de descanso. Todavia, a jurisprudência desta Corte, ao introduzir o item II à sua Súmula nº 428, evoluiu para entender que é devido o pagamento do período de sobreaviso no caso de o trabalhador cumprir escalas de sobreaviso, ficando caracterizada a restrição de sua locomoção, podendo ser chamado para prestar serviço a qualquer momento. Da mesma forma, considera-se caracterizado o sobreaviso, nos termos da citada súmula, quando o empregado, fora do seu horário normal de trabalho, permanece em estado de alerta aguardando ordens do empregador por meio de aparelho celular, ainda que não seja obrigado a ficar em casa, pois essa situação equivale ao regime de plantão, uma vez que, nessa condição, o empregado não tem, efetivamente, plena liberdade de locomoção nem pode dispor, livremente, do seu tempo em proveito próprio, ficando impedido de realizar atividades que o impossibilitem de atender prontamente a chamados. Logo, para os fins de pagamento de horas de sobreaviso, não é necessário que o empregado fique em casa aguardando ordens, contanto que permaneça em local onde haja sinal de telefone celular e possa atender o chamado com brevidade. 

Na hipótese dos autos, consta do acórdão regional transcrito pela Turma que o reclamante era responsável pelo autoatendimento do banco e que, por isso, era obrigado a se colocar à disposição deste a qualquer dia e hora para atender os seus chamados, fora da sua jornada de trabalho, inclusive nos finais de semana. Essa circunstância demonstra a existência de controle do empregador sobre o empregado, que, embora não estivesse obrigado a permanecer em sua residência nem estivesse impedido de se locomover pelo simples fato de portar aparelho celular, certamente, tinha sua liberdade de locomoção limitada a um raio determinado de ação que lhe permitisse o deslocamento, em tempo hábil, para atender ao chamado patronal. Com efeito, ainda que o empregado portador de aparelho telefônico celular tenha mais liberdade de locomoção do que aquele que antes permanecia de sobreaviso na própria residência, aguardando eventual chamado, submete-se ao mesmo estado de alerta, apreensão e disposição ao empregador, sendo estas as características a serem consideradas relevantes para fins de caracterização do regime de sobreaviso. Precedentes da SbDI-1 e de Turmas.

Embargos conhecidos e providos. (TST-E-ED-RR-241900-80.2006.5.04.0341, José Roberto Freire Pimenta, DEJT 14.09.18).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-E-ED-RR-241900-80.2006.5.04.0341, em que é Embargante DARNISIO MUELLER e Embargado ITAÚ UNIBANCO S.A.

A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em acórdão proferido às págs. 704-724, deu provimento ao recurso de revista da reclamada quanto aos temas "Horas de Sobreaviso" e "Repouso Semanal Remunerado. Integração das Horas Extraordinárias Habituais. Aumento da Média Remuneratória. Repercussão nas Demais Parcelas Salariais" para excluir da condenação o pagamento de horas de sobreaviso e reflexos, bem como os reflexos do repouso semanal remunerado majorado pelas horas extraordinárias nas demais parcelas trabalhistas.  

Os embargos de declaração interpostos pelo reclamante foram desprovidos às págs. 766-770.

Inconformado, o reclamante interpõe este recurso de embargos, págs. 777-801, à SbDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho, com fulcro no artigo 894, inciso II, da CLT, sustentando que o recurso de revista do reclamado não poderia ter sido examinado porque se trata de mera ratificação do apelo anteriormente apresentado e que ficara prejudicado em razão do acolhimento da preliminar de nulidade arguida pelo próprio recorrente. Entende que caberia ao reclamado apresentar novo recurso de revista, uma vez que a declaração de prejudicialidade do primeiro apelo obstaculizou a apreciação futura dos temas remanescentes tidos como prejudicados, de modo que a análise daquele primeiro recurso já se esgotara. Alega que o recolhimento de novo depósito recursal não altera a natureza da decisão anterior. Quanto ao sobreaviso, alega que a decisão embargada desconsiderou os limites do acórdão proferido pelo Tribunal Regional que, amparado pela prova testemunhal, consignou que o regime imposto ao autor implicou limitação da sua condição pessoal. Entende que essa decisão não coaduna com a redação da atual Súmula nº 428, item II, do Tribunal Superior do Trabalho.

Fundamenta seu inconformismo em contrariedade à Súmula nº 428, item II, do Tribunal Superior do Trabalho e em divergência jurisprudencial.

O recurso foi admitido por meio do despacho exarado pela Presidência da Sexta Turma, às págs. 816-818.

Impugnação apresentada às págs. 844-854.

Os autos não foram remetidos à Procuradoria-Geral do Trabalho, ante o disposto no artigo 95 do Regimento Interno desta Corte.

É o relatório.

V O T O

EMBARGOS REGIDOS PELA LEI Nº 13.015/2014OU LEI Nº 11.496/2007

1. RECURSO DE REVISTA JULGADO PREJUDICADO. RATIFICAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS

I – CONHECIMENTO

A Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho deu provimento ao recurso de revista do reclamado quanto aos temas "Horas de Sobreaviso" e "Repouso Semanal Remunerado. Integração das Horas Extraordinárias Habituais. Aumento da Média Remuneratória. Repercussão nas Demais Parcelas Salariais" para excluir da condenação o pagamento de horas de sobreaviso e reflexos, bem como os reflexos do repouso semanal remunerado majorado pelas horas extraordinárias nas demais parcelas trabalhistas. 

O reclamante interpôs embargos de declaração alegando que não caberia a mera ratificação do recurso de revista, sendo necessária a interposição de novo apelo.

A Turma, quanto a essa questão, prestou os seguintes esclarecimentos:

"RATIFICAÇÃO DAS RAZÕES DO RECURSO ANTERIORMENTE INTERPOSTO PELO BANCO RECLAMADO. TEMPESTIVIDADE E PREPARO. POSSIBILIDADE.

Em análise do primeiro recurso de revista interposto pelo banco reclamado, esta c. Turma acolheu a preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional arguida e determinou o retorno dos autos ao eg. TRT a fim de que se manifestasse acerca da prestação de horas de sobreaviso diante da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SDI-1.

O eg. Tribunal Regional, às fls. 631/634, prestou esclarecimentos no sentido de que o trabalho em plantão, mediante o uso de aparelho celular, não descaracteriza regime de sobreaviso.

O reclamado, dentro do prazo para interposição de recurso de revista, e tendo realizado novo depósito recursal ratificou os termos do recurso de revista anteriormente interposto, às fls. 643/645, em face de prejudicialidade declarada no julgamento do recurso de revista anterior.

Em contrarrazões o reclamante limita-se a também ratificar os termos da petição anteriormente protocolada, nada argumentando acerca da necessidade de apresentação de novo recurso de revista.

Esta c. Turma conheceu e deu provimento ao apelo do banco reclamado quanto às horas de sobreaviso e quanto aos reflexos do aumento da média remuneratória sobre o repouso semanal remunerado, porque entendeu satisfeitos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos do recurso de revista interposto.

Saliente-se que a petição foi devidamente protocolada pelo banco dentro do prazo para interposição de recurso de revista, e se deu mediante realização de novo depósito recursal, limitando-se a ratificação quanto às razões do recurso anteriormente interposto.

Diante desses aspectos, não incide ao caso concreto o precedente citado pelo autor, de minha lavra, pois naquela oportunidade a parte havia ratificado os termos do recurso anterior por simples petição, no prazo da contrarrazões do recurso interposto pela parte contrária.

Além disso, cabia à parte manifestar-se na primeira oportunidade que tinha a falar nos autos, isto é, em contrarrazões e não em embargos de declaração, após o julgamento do recurso de revista da reclamada.

Assim sendo, acolho os embargos de declaração do reclamante para, sanando a omissão apontada, acrescer ao julgado embargado a fundamentação constante no voto, sem, contudo, imprimir efeito modificativo ao julgado, mantendo na íntegra a decisão embargada" (págs. 767-769, grifou-se e destacou-se).

Nas razões de embargos, págs. 777-801, o reclamante sustenta que o recurso de revista do reclamado não poderia ter sido examinado porque se trata de mera ratificação do apelo anteriormente apresentado e que ficara prejudicado em razão do acolhimento da preliminar de nulidade arguida pelo próprio recorrente. Entende que caberia ao reclamado apresentar novo recurso de revista, uma vez que a declaração de prejudicialidade do primeiro apelo obstaculizou a apreciação futura dos temas remanescentes tidos como prejudicados, de modo que a análise daquele primeiro recurso já se esgotara. Alega que o recolhimento de novo depósito recursal não altera a natureza da decisão anterior.

Fundamenta seu inconformismo em divergência jurisprudencial.

O recurso de embargos alcança conhecimento na divergência jurisprudencial demonstrada por meio do aresto citado à pág. 787, oriundo da Segunda Turma, RR-104000-59.1998.5.15.0105, publicado no DEJT em 2/5/2008, de seguinte teor:

"RECURSO DE REVISTA. PREJUDICADA A ANÁLISE. INTERPOSIÇÃO DE NOVO RECURSO. A decisão que declara prejudicada a análise dos demais temas do recurso obsta qualquer apreciação futura, cabendo ao recorrente a interposição de novo apelo. Recurso de revista não conhecido".

Conheço, pois, do recurso de embargos por divergência jurisprudencial.

II – MÉRITO

 

Questiona-se a possibilidade de a parte recorrente apenas ratificar as razões recursais anteriores na hipótese em que há determinação de retorno dos autos à origem, com a prejudicialidade dos temas remanescentes.

Na hipótese, a Sexta Turma, em julgado proferido às págs. 562-566, deu provimento ao recurso de revista patronal para acolher a preliminar de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional e determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que se pronunciasse acerca da aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SbDI-1 desta Corte e explicitasse como se dava a prestação de "horas de sobreaviso", ficando prejudicada a apreciação das matérias remanescentes.

O Tribunal Regional, acatando a determinação desta Corte, proferiu nova decisão, às págs. 632-635, em que entendeu pela não incidência da referida Orientação Jurisprudencial ao caso destes autos.

Contra essa decisão a reclamada se insurgiu às págs. 644-646, nos seguintes termos:

"O reclamado já interpôs RECURSO DE REVISTA, no caso, observada a Instrução Normativa n° 23 do TST, o qual ora se RATIFICA, na integralidade das razões, inclusive no que tange à afronta a OJ 49 da SBDI-I do Tribunal Superior do Trabalho, bem como, divergência jurisprudencial. referente à condenação a pagar horas extras pelo suposto sobreaviso, requerendo o recebimento, processamento e remessa ao TST, com o devido provimento, na forma da lei".

O recurso de revista patronal foi conhecido e provido pela Sexta Turma para excluir da condenação o pagamento de horas de sobreaviso e reflexos, bem como os reflexos do repouso semanal remunerado majorado pelas horas extraordinárias nas demais parcelas trabalhistas. 

Em face dessa decisão, o reclamante interpôs embargos de declaração, oportunidade em que indicou vícios no tema "Horas de Sobreaviso" e alegou impossibilidade de ratificação do recurso de revista anterior.

A Sexta Turma desta Corte deu provimento aos embargos de declaração do reclamante apenas para prestar esclarecimentos, sem a concessão de efeito modificativo ao julgado.

Postas essas questões preliminares, passa-se ao exame da questão.

Como regra, a decisão em que se declara prejudicado o recurso acarreta a impossibilidade de exame das questões nele trazidas em qualquer outro momento.

Ocorre que, no caso dos autos, a reclamada ratificou os termos do recurso de revista anterior, expressamente, no que diz respeito às horas de sobreaviso, pois, no particular, a conclusão do acórdão regional permaneceu inalterada e, implicitamente, no que tange ao repouso semanal remunerado, ao salientar "o qual ora se RATIFICA, na integralidade das razões" (pág. 646).

Ressalte-se que o Regional se limitou, em segunda análise, a examinar o tema referente às horas de sobreaviso, em face da determinação de retorno dos autos àquela Corte de origem.

A decisão em cuja parte dispositiva consta a expressão "prejudicado", sem impugnação imediata, acarreta a preclusão e impede o exame do recurso tido por prejudicado.

No caso dos autos, entretanto, o reclamado demonstrou interesse em recorrer e, assim, efetivamente o fez, ratificando, tempestivamente, os temas relacionados ao repouso semanal remunerado e às horas de sobreaviso, após resolvido o incidente que justificou o retorno dos autos, com o recolhimento de novo depósito recursal.

Permanecendo inalterada a situação jurídica anterior, não se pode impor à parte a repetição do que já havia sido arguido no primeiro recurso de revista. A mera reiteração das insurgências já expostas é suficiente para demonstrar o interesse no julgamento do recurso de revista quanto aos temas remanescentes, que ficaram prejudicados.

Na hipótese, autoriza-se a aplicação do princípio da instrumentalidade das formas, nos termos do artigo 244 do CPC/73 e 277 do CPC/2015, segundo o qual, mesmo tendo a lei determinado certa forma para um ato processual, pode o juiz considerá-lo válido, convalidando-o, se de outro modo atingir-lhe a finalidade.

No mesmo sentido, os seguintes precedentes desta Subseção:

"EMBARGOS INTERPOSTOS SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ESPECIFICIDADE. ACÓRDÃO TURMÁRIO. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. RECURSO DE REVISTA. ACOLHIMENTO DE PRELIMINAR DE NULIDADE DE ACÓRDÃO REGIONAL, POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. TEMAS REMANESCENTES. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO. RATIFICAÇÃO TEMPESTIVA DAS RAZÕES RECURSAIS.

1. Mesmo sob a égide da Lei nº 11.496/2007, que conferiu nova redação ao artigo 894 da CLT, em tese é viável, excepcionalmente, o conhecimento de embargos, por divergência jurisprudencial, no que tange à preliminar de nulidade de acórdão turmário, por negativa de prestação jurisdicional, nos termos do item I da Súmula nº 296 do TST. Precedente da SbDI-1 do TST.

2. Segundo entendimento majoritário da SbDI-1 do TST, cumpre à parte exitosa no provimento de recurso de revista -- em face do acolhimento de preliminar de nulidade de acórdão regional, por negativa de prestação jurisdicional --, antes do retorno dos autos ao TST e observado o octídio legal, ratificar as razões recursais quanto aos temas remanescentes não relacionados à arguição de nulidade. Com a ratificação, a parte sinaliza, tanto para o Tribunal a quo quanto para o Tribunal ad quem, destinatário da pretensão recursal, que persiste o interesse na continuidade do julgamento do recurso de revista.

3. Sob pena de denegação de Justiça, a Turma do TST tem o dever de examinar, quando do retorno dos autos do Regional, os temas remanescentes do recurso de revista tempestivamente ratificado, mesmo nas hipóteses em que, após acolher preliminar de nulidade do acórdão regional, tais temas hajam sido então impropriamente julgados – prejudicados -. Atecnia procedimental que não se sobrepõe ao princípio da instrumentalidade das formas.

4. Incorre em nulidade, por negativa de prestação jurisdicional, em flagrante infringência da lei -- artigos 832 da CLT e 93, IX, da Constituição Federal --, acórdão turmário que, após o retorno dos autos ao TST, mesmo diante da expressa ratificação das razões recursais, recusa-se a examinar os temas do recurso de revista julgados – prejudicados -, sob o fundamento de -preclusão-, ante a pretensa necessidade de novo recurso de revista.

5. Embargos de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento." (Processo: E-ED-RR - 190200-55.2003.5.02.0073 data de julgamento: 17/10/2013, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 22/11/2013 – grifou-se)

"RECURSOS DE EMBARGOS INTERPOSTOS ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI 11.496/2007. RECURSO DA RECLAMADA. NULIDADE DO ACÓRDÃO PROLATADO PELO TRIBUNAL REGIONAL. RATIFICAÇÃO DAS RAZÕES DO RECURSO DE REVISTA. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. Controvérsia que se estabelece em torno da necessidade de interposição de novo Recurso de Revista, após suprida omissão em novo acórdão prolatado pelo Tribunal Regional. Conquanto prejudicado o exame dos demais capítulos do Recurso de Revista, ou da integralidade do Apelo interposto pela parte adversa, é válida a ratificação tempestiva do Recurso de Revista. Com efeito, a apresentação de mera petição, mas na qual se revele o inequívoco interesse no julgamento do Recurso de Revista antes interposto, torna desnecessária a reprodução das razões outrora aduzidas ou a exposição de novas razões recursais. Constitui-se apenas ônus da Parte interessada, pois, apresentar nova motivação recursal, para enfrentar os fundamentos do novel acórdão prolatado pelo órgão a quo. Tal diretriz é a que melhor se coaduna com o princípio da instrumentalidade das formas. Embargos conhecidos e providos. (...)" (Processo: E-A-RR - 1015486-43.2003.5.02.0900, data de julgamento: 05/11/2009, Relatora Ministra: Maria de Assis Calsing, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 13/11/2009)

E, ainda, os seguintes julgados da Sétima Turma desta Corte:

"RECURSO DE REVISTA. 1. RATIFICAÇÃO TEMPESTIVA DAS RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE JULGAMENTO PELO TRT. AFRONTA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. 2. MULTA POR EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROTELATÓRIOS. Tendo sido declarado prejudicado o recurso ordinário inicialmente interposto em relação aos itens remanescentes, a decisão que considera não fundamentado o recurso posterior que se restringiu a ratificar as razões antes expostas, ofende o artigo 5º, LV, da Constituição Federal. Compreende-se que em não havendo modificação substancial da situação jurídica anterior da parte recorrente, não se impõe que esta apresente novamente as razões de recurso já interposto. Essa exigência contraria os princípios da instrumentalidade das formas, da celeridade e da economia processual, além de ofender o princípio da ampla defesa, uma vez que a parte já manifestou seu interesse em recorrer e já apresentou as razões de sua insurgência. Precedentes. Considerando que a sentença proferida após o retorno dos autos não modificou substancialmente a situação da parte recorrente, a reiteração das razões do recurso ordinário anteriormente interposto é suficiente para devolver ao TRT a matéria recorrida. Tendo em vista que houve omissão do TRT na análise do recurso ordinário interposto pela parte, não se pode considerar que os embargos de declaração opostos tiveram caráter protelatório. Por esse fundamento, a decisão do TRT que fixou multa ao recorrente, com fundamento no art. 538 do CPC, contraria o disposto no art. 5º, LV, da CF. Recurso de revista conhecido e provido." (Processo: RR - 79200-86.2008.5.01.0078, data de julgamento: 21/10/2015, Relator Desembargador Convocado: Francisco Rossal de Araújo, 7ª Turma, data de publicação: DEJT 23/10/2015)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA - RATIFICAÇÃO DAS RAZÕES DO RECURSO DE REVISTA ANTERIORMENTE INTERPOTO EM RELAÇÃO AOS TEMAS REMANESCENTES TIDOS POR PREJUDICADOS EM VIRTUDE DE ACOLHIMENTO DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL - CABIMENTO - TEMPESTIVIDADE - NORMA DA CORREGEDORIA DO TRIBUNAL REGIONAL DE ORIGEM QUE VEDA EXPRESSAMENTE A UTILIZAÇÃO DO PROTOCOLO INTEGRADO PARA INTERPOSIÇÃO DE RECURSO DE REVISTA. De início, registre-se que, na hipótese de nulidade do acórdão regional por negativa de prestação jurisdicional acolhida por esta instância superior, não tendo a nova decisão proferida pelo Tribunal de origem modificado substancialmente a situação jurídica da parte interessada, basta a ratificação tempestiva das razões do recurso de revista para devolver a esta Corte o exame dos temas remanescentes tidos anteriormente como prejudicados. No entanto, no caso dos autos, a ratificação das razões recursais da reclamante padece do vício grave e insanável da intempestividade. Isso porque, não obstante o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 320 da SBDI-1 do TST, compete a cada Tribunal Regional regulamentar a utilização do seu sistema de protocolo integrado, nos termos do parágrafo único do art. 547 do CPC, aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho, na forma do art. 769 da CLT. No caso vertente, o art. 2º, § 2º, IX, do Capítulo PROT da Consolidação das Normas da Corregedoria do 15º Tribunal Regional, invocado na decisão negativa de admissibilidade, veda o uso do protocolo integrado quando se trata da interposição de petição do recurso de revista. Por corolário, em face da mencionada vedação expressamente prevista em norma editada pela Corte regional, não há como se admitir a validade do protocolo do recurso de revista feito na primeira instância. Por consequência, considera-se intempestiva a ratificação das razões do recurso de revista da reclamante, tendo em vista que o protocolo junto ao órgão competente só foi efetuado quando já ultrapassado o octídio legal. Nessa quadra, em face da intempestividade da ratificação das razões recursais, não merece seguimento o recurso de revista obreiro. Agravo de instrumento desprovido." (AIRR - 57400-25.2008.5.15.0106, Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, data de julgamento: 19/11/2014, 7ª Turma, data de publicação: DEJT 21/11/2014)

Observado o prazo recursal, a ratificação das razões recursais quanto aos temas remanescentes que não foram objeto de devolução dos autos se mostra suficiente para a finalidade de demonstrar o interesse da parte no julgamento do recurso interposto.

O excesso de formalismo implicaria violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa, consagrados no artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, além de caracterizar a insuficiente prestação jurisdicional.

Nesses termos, considera-se válida a ratificação, motivo por que nego provimento aos embargos.

2. HORAS DE SOBREAVISO. CARACTERIZAÇÃO. USO DE TELEFONE CELULAR

I – CONHECIMENTO

A decisão da Turma, pela qual se afastou o pagamento das horas de sobreaviso, foi assim fundamentada:

"Eis a decisão do v. acórdão que, mantendo a r. sentença, julgou procedente o pedido de condenação às horas de sobreaviso:

‘Entendeu o acórdão embargado, à fl. 1588, que restou comprovado que o reclamante estava submetido, no período deferido, ao regime previsto no § 2° do art. 244 da CLT, uma vez que efetivamente restringia sua vida pessoal durante as horas de descanso, por estar obrigado a se colocar à disposição a qualquer dia e hora, para atender os chamados do banco, fora da jornada de trabalho. Com efeito, a prova testemunhal colhida no feito informa que o autor era responsável pelo auto-atendimento após o término da jornada em um determinado período e também poderia ser chamado aos finais de semana para resolver o problemas das máquinas de auto-atendimento (testemunha Marco José Secker - fl. 1431), bem como faltas de luz ou pane (testemunha Maria Margarida Berlitz - fl. 1462), fatos que vêm a ser confirmados pela própria testemunha do reclamado em seu depoimento à fl. 1464. Diante disso, tem-se que restou confirmado o regime de sobreaviso a que estava sujeito o reclamante, como constou do acórdão embargado, enquanto manteve a decisão de primeiro grau.

Quanto à incidência da Orientação Jurisprudencial 49 da SBDI-I do TST, in verbis:

(omissis), tem-se que referida OJ não incide no caso dos autos, uma vez que entende este Relator que o trabalho em regime de plantão de sobreaviso implica limitação na condição pessoal do empregado, que se encontra em estado de alerta. Importante observar que uma vez escalado, o empregado se submete ao poder disciplinar do empregador, podendo ser punido por insubordinação, nos termos do artigo 482, h, da CLT. Tendo em conta que o contrato de trabalho é comutativo, as obrigações das partes, nesta condição especial de trabalho, devem ser equilibradas. Assim, o uso de celular para localizar o empregado é aspecto secundário, que não lhe garante liberdade para tratar de assuntos particulares, nem serve para descaracterizar o regime de sobreaviso.’ (fls. 632/633)

Em razões de recurso de revista, o reclamado alega que não restou demonstrado que o autor permanecia à disposição do banco nos finais de semana, entre o término da jornada e o início da próxima. Afirma que sequer forneceu bip ou celular para o reclamante. Aduz, por fim, que ausente o fato gerador ensejador do sobreaviso, qual seja: ficar em casa à disposição do empregador, com restrição à liberdade de ir e vir. Indica contrariedade à OJ 49 da SBDI-1/TST, além de violação ao artigo 244, §2º da CLT. Traz arestos a confronto.

O eg. Tribunal Regional entendeu devido o pagamento das horas de sobreaviso, ao entendimento de que o regime de plantão implica limitação na condição pessoal do empregado, que se encontra em estado de alerta.

A parte logra demonstrar divergência válida e específica, por meio do aresto à fl. 443, oriundo do eg. TRT da 12ª, que registra tese no sentido de que ‘A caracterização do regime de sobreaviso depende de permanecer o empregado em sua casa no aguardo de ser chamado para prestar algum serviço, conforme dispõe o art. 244, §2°, da CLT.

Assim, inexistindo prova nos autos desse cerceamento da mobilidade do empregado, é indevido o pagamento das alegadas horas de sobreaviso.’

Conheço por divergência jurisprudencial, com fulcro na alínea ‘a’ do artigo 896 da CLT.

MÉRITO

Nos termos da jurisprudência consagrada neste c. Tribunal Superior, somente fazem jus ao sobreaviso aqueles empregados que, não obstante estejam aguardando eventuais ordens, ficam impedidos de se locomover.

Não é devido o sobreaviso àqueles empregados que ficam aguardando ordens via telefone celular ou bip, pois estão livres para circular, não lhes sendo tolhida a liberdade total de locomoção, conforme sedimentado na Orientação Jurisprudencial nº 49 da c. SDI-1, in verbis:

 ‘HORAS EXTRAS. USO DO BIP. NÃO CARACTERIZADO O ‘SOBREAVISO’ (inserido dispositivo) - DJ 20.04.2005 O uso do aparelho BIP pelo empregado, por si só, não carateriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço’ Acompanhando as alterações tecnológicas modernas, o entendimento desta c. Corte evoluiu para equiparar o uso do telefone celular ao BIP, mantendo o mesmo posicionamento no sentido de que a mera utilização de ambos os aparelhos não ensejam o pagamento de horas de sobreaviso.

Conforme delimitado pelo v. acórdão regional, o reclamante não era impedido de sair de sua residência, mas que, poderia ser chamado aos finais de semana para resolver problemas das máquinas de autoatendimento, bem como faltas de luz ou pane. Ademais, embora a testemunha informe que ‘o autor era responsável pelo autoatendimento após o término da jornada em um determinado período’, não afirmou que este ficaria limitado ou mesmo recluso em algum local, aguardando as ordens.

Não se trata, pois, de situação em que o reclamante deve ficar em casa, aguardando o chamado para o trabalho, não se encontrando impedido de sair de sua residência, não havendo se falar, nesse sentido, em restrição à locomoção, a determinar a reforma do julgado ante a inexistência de sobreaviso e excluir da condenação as correspondentes horas extraordinárias.

Por tais fundamentos, dou provimento ao recurso de revista para excluir da condenação o pagamento das horas de sobreaviso e reflexos" (págs. 715-717, grifou-se e destacou-se).

O reclamante alega que a decisão embargada desconsiderou os limites do acórdão proferido pelo Tribunal Regional, que, amparado pela prova testemunhal, consignou que o regime imposto ao autor implicou limitação da sua condição pessoal.

Assegura serem devidas as horas de sobreaviso não só pelo uso de celular, mas pela restrição que lhe era imposta pelo banco, ao ficar esperando em regime de plantão os chamados a qualquer dia e hora, inclusive nos finais de semana.

Entende que essa decisão não se coaduna com a redação da atual Súmula nº 428, item II, do Tribunal Superior do Trabalho.

Fundamenta seu inconformismo em contrariedade à Súmula nº 428, item II, do Tribunal Superior do Trabalho e em divergência jurisprudencial.

Examina-se.

Na hipótese, discute-se a caracterização do sobreaviso.

Consta do acórdão embargado que o reclamante era responsável pelo autoatendimento do banco e que poderia ser chamado fora da sua jornada de trabalho para resolver problemas com as máquinas de autoatendimento ou relacionados à falta de energia elétrica ou pane.

Consta também que ele não era impedido de sair da sua residência e que, portanto, não sofria limitação na sua locomoção.

A Turma consignou, ainda, o entendimento de que não é devido o sobreaviso àqueles empregados que, por meio de telefone celular ou bip, ficam aguardando ordens, pois, nessas circunstâncias, não são impedidos de se locomoverem.

O artigo 244, § 2º, da CLT assim dispõe sobre o regime de sobreaviso ao serviço ferroviário:

"§ 2º Considera-se de ‘sobreaviso’ o empregado efetivo que permanecer em sua própria casa, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço. Cada escala de ‘sobreaviso’ será, no máximo, de vinte e quatro horas. As horas de ‘sobreaviso’, para todos os efeitos, serão contadas à razão de 1/3 (um terço) do salário normal."

A aplicação analógica do referido dispositivo a outras categorias profissionais que não contenham disposição específica a respeito e a consequente caracterização do regime de sobreaviso exigem, ainda que potencialmente, a restrição da plena liberdade pessoal do empregado de se locomover, aguardando, a qualquer momento, o chamado para o serviço.

O mencionado dispositivo de lei, aplicável também a outras categorias profissionais que não contenham disposição específica a respeito, é claro ao considerar caracterizado o regime de sobreaviso quando o empregado permanecer em sua própria casa, aguardando o chamado para o serviço, estando, assim, impossibilitado de locomover-se.

Contudo, o avanço tecnológico criou situações novas, em que é possível a incidência analógica do regime de sobreaviso, a exemplo da utilização obrigatória pelo empregado de aparelhos como bip, pagers ou telefones celulares, instrumentos que lhe permitem o atendimento imediato, fora da sua jornada habitual de trabalho, ao chamado patronal, sendo irrelevante o fato de permanecer ou não em casa e de poder deslocar-se livremente ou até dedicar-se a outra atividade em seu período de descanso, caso fique comprovado que o empregado, de fato, estava à disposição do empregador.

A matéria está pacificada no âmbito desta Corte, com a edição da Súmula nº 428 do TST (que decorreu da conversão da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SbDI-1), alterada, posteriormente, por ocasião da "Semana do TST", que resultou em nova redação que lhe foi conferida pela Resolução nº 185/2012 desta Corte, publicada no Diário de Justiça Eletrônico divulgado, nos dias 25, 26 e 27 de setembro de 2012, com o seguinte teor, in verbis:

"SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, PARÁGRAFO 2º, DA CLT.

I – O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso.

II – Considera-se de sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso".

Assim, o uso de telefone celular, a exemplo do aparelho de bip, por si só, não configura o regime de sobreaviso, podendo o empregado nessa condição, pois, deslocar-se livremente ou até dedicar-se a outra atividade em seu período de descanso.

Todavia, a jurisprudência desta Corte, ao introduzir o item II à sua Súmula nº 428, evoluiu para entender que é devido o pagamento do período de sobreaviso no caso de o trabalhador cumprir escalas de sobreaviso, ficando caracterizada a restrição de sua locomoção, podendo ser chamado para prestar serviço a qualquer momento,

Da mesma forma, considera-se caracterizado o sobreaviso, nos termos da citada súmula, quando o empregado, fora do seu horário normal de trabalho, permanece em estado de alerta aguardando ordens do empregador por meio de aparelho celular, ainda que não seja obrigado a ficar em casa, pois essa situação equivale ao regime de plantão, uma vez que, nessa condição, o empregado não tem, efetivamente, plena liberdade de locomoção nem pode dispor, livremente, do seu tempo em proveito próprio, ficando impedido de realizar atividades que o impossibilitem de atender prontamente a chamados.

Logo, para os fins de pagamento de horas de sobreaviso, não é necessário que o empregado fique em casa aguardando ordens, contanto que permaneça em local onde haja sinal de telefone celular e possa atender o chamado com brevidade. 

Na hipótese, consta do acórdão regional transcrito pela Turma que o reclamante era responsável pelo autoatendimento do banco e que, por isso, era obrigado a se colocar à disposição deste a qualquer dia e hora para atender os seus chamados, fora da sua jornada de trabalho, inclusive nos finais de semana.

Essa circunstância demonstra a existência de controle do empregador sobre o empregado, que, embora não estivesse obrigado a permanecer em sua residência nem estivesse impedido de se locomover pelo simples fato de portar aparelho celular, certamente, tinha sua liberdade de locomoção limitada a um raio determinado de ação que lhe permitisse o deslocamento, em tempo hábil, para atender ao chamado patronal.

Com efeito, ainda que o empregado portador de aparelho telefônico celular tenha mais liberdade de locomoção do que aquele que antes permanecia de sobreaviso na própria residência, aguardando eventual chamado, submete-se ao mesmo estado de alerta, apreensão e disposição ao empregador, sendo estas as características a serem consideradas relevantes para fins de caracterização do regime de sobreaviso.

Nesse sentido, é o entendimento desta Subseção:

"HORAS DE SOBREAVISO. REGIME DE PLANTÃO. USO DE APARELHO CELULAR OU BIP. Na hipótese, discute-se se o uso de BIP ou celular caracteriza o labor em regime de sobreaviso, tendo a Turma, na decisão embargada, registrado que "a condenação para pagamento das horas de sobreaviso foi fixada em razão de haver prova de que o empregado estava submetido a regime de escala de sobreaviso" e que a condenação não decorreu do mero uso do celular ou BIP. Com efeito, do teor do acórdão regional transcrito na decisão prolatada pela Turma extrai-se que o reclamante ficava nos limites do município, aguardando ser chamado a qualquer momento, para resolver eventuais problemas, havendo restrição na sua liberdade de ir e vir e de usufruir livremente do seu lazer. Trata-se, portanto, de matéria já pacificada no âmbito desta Corte, com a edição da nova Súmula nº 428 do TST (que resultou da conversão da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SbDI-1), alterada, posteriormente, por ocasião da "Semana do TST", que resultou em nova redação que lhe foi conferida pela Resolução nº 185/2012 desta Corte, publicada no Diário de Justiça Eletrônico divulgado, nos dias 25, 26 e 27 de setembro de 2012, com o seguinte teor, in verbis: "SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, PARÁGRAFO 2º, DA CLT. I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. II - Considera-se de sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso". A aplicação analógica do artigo 244, § 2º, da CLT a outras categorias profissionais que não contenham disposição específica a respeito e a consequente caracterização do regime de sobreaviso exigem, ainda que potencialmente, a restrição da plena liberdade pessoal do empregado de se locomover, aguardando, a qualquer momento, o chamado para o serviço. Assim, o uso de telefone celular, a exemplo do aparelho de BIP, por si só, não configura o regime de sobreaviso, podendo, pois, deslocar-se livremente ou até dedicar-se a outra atividade em seu período de descanso. Todavia, no caso de o trabalhador efetivamente cumprir escalas de sobreaviso, ficando caracterizada a restrição de sua locomoção, podendo ser chamado para prestar serviço a qualquer momento, é devido o pagamento do período de sobreaviso. No caso destes autos, contudo, consta da decisão regional transcrita pela Turma o registro fático de que o reclamante, em dois finais de semana no mês e nos feriados, ficava submetido a escalas de sobreaviso, ocasiões em que o contato era feito por BIP, devendo, ainda, permanecer nos limites da cidade/ município. Logo, a situação descrita no acórdão embargado enquadra-se à perfeição no item II do citado verbete sumular, já que havia, efetivamente, restrição na sua liberdade de locomoção, não só pelo fato de usar de BIP/ celular, por meio do qual poderia ser convocado pela empresa para resolver problemas a qualquer momento, mas também por ser obrigado a permanecer em determinada localidade, isto é, nos limites da cidade em escala de sobreaviso. Assim, a decisão embargada está em harmonia com a jurisprudência desta Corte, consubstanciada na sua Súmula nº 428, item II, (antiga Orientação Jurisprudencial nº 49 da SbDI-1), não havendo falar em sua contrariedade. Embargos não conhecidos" (E-ED-RR - 117900-48.2004.5.17.0007, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, data de julgamento: 16/11/2017, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 1º/12/2017)

"HORAS DE SOBREAVISO. EMPREGADO SUBMETIDO A CONTROLE À DISTÂNCIA PELA EMPRESA POR MEIO DO USO DE TELEFONE CELULAR APÓS O EXPEDIENTE NORMAL DE TRABALHO. SÚMULA Nº 428 DO TST. 1. Nos termos da Súmula 428, II, do c. TST, o empregado que se submete ao controle patronal à distância por instrumentos telemáticos ou informatizados, aguardando chamado para serviço, fora do expediente normal de trabalho, faz jus às horas de sobreaviso. 2. No caso em análise, a eg. Segunda Turma concluiu pela condenação da ré ao pagamento das horas de sobreaviso, por extrair do acórdão do Tribunal Regional que o autor era submetido a controle patronal à distância por meio do uso de telefone celular, após o expediente normal de trabalho. 3. Estando o acórdão Turmário em conformidade com a atual jurisprudência do c. TST, o processamento do recurso de embargos encontra óbice no art. 894, § 2º, da CLT, não havendo que se falar em contrariedade à Súmula 126 do c. TST. Agravo regimental conhecido e desprovido" (AgR-E-ED-AIRR e RR - 405300-09.2009.5.12.0031, Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, data de julgamento: 13/10/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 21/10/2016)                       

"REGIME DE SOBREAVISO. PORTADOR DE BIP. ATENDIMENTO A CHAMADO PATRONAL NOS FINAIS DE SEMANA. COMPARECIMENTO AO LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS OU RESOLUÇÃO DE PROBLEMAS POR TELEFONE. CONTROLE DO EMPREGADOR. HORAS DE SOBREAVISO DEVIDAS. Na hipótese, o Regional entendeu que o reclamante não estava submetido ao regime de sobreaviso nos finais de semana, visto que "não era impedido de se locomover, apenas pelo fato portar o BIP". Por outro lado, consignou que o autor "era convocado para o trabalho, ainda que por telefone, via BIP", tendo em vista que "muitas vezes (em 70% - setenta por cento - dos casos) resolvia os problemas por telefone". Entretanto, quando o empregado permanece à disposição do seu empregador fora do horário normal de trabalho e das dependências da empresa, com a obrigação de atender à ordem de prestação de serviço sempre que for chamado por meio de BIP, pager, celular ou outro equipamento, fica caracterizado o regime de sobreaviso. Na hipótese, os elementos fáticos delineados na decisão recorrida revelam a existência de controle do empregador sobre o empregado, que, embora não estivesse obrigado a permanecer em sua residência nem estivesse impedido de se locomover pelo simples fato de portar o BIP, certamente, tinha sua liberdade limitada a um raio determinado de ação que lhe permitisse o deslocamento, em tempo hábil, para atender ao chamado patronal. Com efeito, ainda que o empregado portador de BIP tenha mais liberdade de locomoção do que aquele que antes permanecia de sobreaviso na própria residência, aguardando eventual chamado, submete-se ao mesmo estado de alerta, apreensão e disposição ao empregador, sendo estas as características a serem consideradas relevantes para fins de sobreaviso. A matéria está pacificada no âmbito desta Corte, com a edição da nova Súmula nº 428 do TST (resultado da conversão da Orientação Jurisprudencial nº 49 da SBDI-1), alterada, posteriormente, por ocasião da "Semana do TST", que resultou em nova redação que lhe foi conferida pela Resolução nº 185/2012 desta Corte, publicada no Diário de Justiça Eletrônico divulgado, nos dias 25, 26 e 27 de setembro de 2012, com o seguinte teor, in verbis: "SOBREAVISO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 244, PARÁGRAFO 2º, DA CLT. I - O uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela empresa ao empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. II - Considera-se de sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso". Dessa maneira, prospera o pedido sucessivo do reclamante de que seja reconhecido o regime de sobreaviso, à razão de 1/3 do valor da hora normal de trabalho, conforme estipulado no artigo 244, § 2º, da CLT, relativas a 24 horas diárias nos sábados e nos domingos de cada mês. Recurso de revista conhecido e provido" (ARR - 169000-53.2004.5.01.0018, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, data de julgamento: 9/12/2015, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 18/12/2015, grifou-se)

AGRAVO REGIMENTAL INTERPOSTO PELA RECLAMADA OI S.A. EM EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. DECISÃO PROFERIDA PELO PRESIDENTE DA TURMA DENEGANDO SEGUIMENTO AO RECURSO DE EMBARGOS. HORAS DE SOBREAVISO. SÚMULA N° 428, II, DO TST. 1. Nos moldes da Súmula n° 428, II, desta Corte Superior, considera-se em sobreaviso o empregado que, à distância e submetido a controle patronal por instrumentos telemáticos ou informatizados, permanecer em regime de plantão ou equivalente, aguardando a qualquer momento o chamado para o serviço durante o período de descanso. 2. Na hipótese dos autos, o acórdão turmário não conheceu do recurso de revista patronal, mantendo, assim, a decisão regional que condenara a reclamada ao pagamento de horas de sobreaviso, ao fundamento de que o autor tinha sua locomoção limitada, pois ficava em estado de alerta para eventual atendimento, sendo obrigado a atender aos chamados realizados por meio de celular. 3. Por conseguinte, a decisão proferida pelo Presidente da 7ª Turma desta Corte Superior, que denegou seguimento ao recurso de embargos, não merece reparos, pois, estando o acórdão turmário em harmonia com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior, consubstanciada na diretriz do verbete sumulado supramencionado, a divergência jurisprudencial acostada nos embargos não serve ao fim colimado, porque superada, consoante preconizam o inciso II do art. 894 consolidado e a Orientação Jurisprudencial n° 336 desta Subseção. Agravo regimental conhecido e desprovido" (AgR-E-RR - 86700-71.2009.5.09.0071, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, data de julgamento: 8/8/2013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, data de publicação: DEJT 16/8/2013)                              

Citam-se, ainda, julgados de Turmas desta Corte:                                          

"HORAS DE SOBREAVISO. DISPONIBILIDADE POR MEIO DE TELEFONE CELULAR. SÚMULA 428, II, DO TST. Havendo o registro de que o trabalhador precisava "permanecer à disposição com o seu aparelho de telefone celular", resta caracterizado o regime de sobreaviso, sendo desnecessária a comprovação de que a locomoção do empregado era restringida, conforme alegam as agravantes. Decisão em consonância com a Súmula 428, II, do TST. Agravo de instrumento a que se nega provimento" (AIRR - 121-56.2013.5.04.0383, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, data de julgamento: 27/9/2017, 2ª Turma, data de publicação: DEJT 6/10/2017)                                          

"HORAS DE SOBREAVISO. O TRT observou que o reclamante era o único responsável pela manutenção do maquinário da empresa, sendo acionado, via telefone celular fornecido pela reclamada, sempre que aconteciam problemas, mesmo em madrugadas, domingos e feriados. Entendeu que havia comprometimento da liberdade de locomoção do trabalhador e restrição ao necessário desprendimento do trabalho no período destinado ao descanso. Diante de tal acervo fático-probatório, o entendimento de que o trabalhador permanecia em sobreaviso e a condenação da reclamada ao pagamento das horas correspondentes encontra-se em sintonia com o item II da Súmula/TST nº 428. O recurso de revista esbarra no artigo 896, §4º, da CLT (Lei nº 9.756/98) e na Súmula/TST nº 333. Recurso de revista não conhecido" (RR - 2209-81.2011.5.12.0038  Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, data de julgamento: 6/12/2017, 3ª Turma, data de publicação: DEJT 11/12/2017)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. SOBREAVISO. PLANTÃO. USO DE CELULAR. SÚMULA Nº 428 DO TST 1. Considera-se em regime de sobreaviso, para o efeito da Súmula nº 428 do TST, o empregado que, em período predeterminado pelo empregador, aguarda contato mediante o uso de telefone celular para possível convocação da empresa. Ao restringir a liberdade de locomoção do empregado e de ele dispor livremente do período de descanso, como bem lhe aprouver, o empregador submete-o a um sistema de plantão e de efetivo sobreaviso que justifica uma contraprestação salarial específica. 2. Agravo de instrumento da Reclamada Corpflex Informática S.A. de que se conhece e a que se nega provimento" (AIRR - 1448-25.2011.5.02.0201, Relator Ministro: João Oreste Dalazen, data de julgamento: 30/3/2016, 4ª Turma, data de publicação: DEJT 8/4/2016)

Nesse contexto, merece reforma a decisão embargada, porque contrária ao entendimento preconizado na Súmula nº 428, item II, do Tribunal Superior do Trabalho.

Conheço, por contrariedade à Súmula nº 428, item II, do Tribunal Superior do Trabalho.

II – MÉRITO

Como consequência lógica do conhecimento dos embargos por contrariedade à Súmula nº 428, item II, do Tribunal Superior do Trabalho, dou-lhes provimento para restabelecer o acórdão regional pelo qual foram deferidas as horas de sobreaviso.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos embargos quanto ao tema "Recurso de Revista Julgado Prejudicado. Ratificação das Razões Recursais. Princípio da Instrumentalidade das Formas" por divergência jurisprudencial e, no mérito, negar-lhes provimento. Também por unanimidade, conhecer dos embargos quanto ao tema "Horas de Sobreaviso. Caracterização. Uso de Telefone Celular" por contrariedade à Súmula nº 428, item II, do Tribunal Superior do Trabalho e, no mérito, dar-lhes provimento para restabelecer o acórdão regional pelo qual foram deferidas as horas de sobreaviso.

Brasília, 06 de setembro de 2018.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

JOSÉ ROBERTO FREIRE PIMENTA

Ministro Relator