Reforma trabalhista CLT Prescrição Total Parcial Rural CARRION

COMENTÁRIOS À CLT Art. 001 a 012 - Introdução

Data da publicação:

2018 - CCLT - Artigos e Notas

Carrion

REFORMA TRABALHISTA - Art. 11. O direito de ação quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve: ...

Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve² em cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho.

I - (Rev. L. 13.467/17).

II – (Rev. L. 13.467/17).

§ 1º O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social.

§ 2º Tratando-se de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei.

§ 3º A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuizamento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incompetente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos (Red. L. 13.467/17).

Art. 11 nota 1. Constituição Federal de 1988:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores... além de outros

XXIX – ação, quanto a créditos resultantes das relações de trabalho, com prazo prescricional de 5 anos para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de 2 anos após a extinção do contrato de trabalho. (EC 28/00).

JUR - O prazo de cinco anos estabelecido no art. 7º, XXIX, a, da Constituição Federal de 1988 é relativo às datas da lesão e do ajuizamento da ação e não à data da extinção do contrato de trabalho (TST, RR 288.529/96.0, Gelson de Azevedo, Ac. 5ª T.).

Art. 11 nota 2. Prescrição. É a perda do direito à ação, pelo transcurso do tempo, em razão de seu titular não o ter exercido. É a extinção de uma ação ajuizável (Câmara Leal, Prescrição e decadência). Ao contrário, na decadência, o que se perde é o próprio direito e não apenas a faculdade de propor a ação. Difere, também, da preclusão processual (art. 774/4). A prescrição não corre contra os absolutamente incapazes (CC, art. 198), nem contra os menores de 18 anos (CLT, art. 440). Pode ser interrompida ou suspensa. Na interrupção, a contagem reinicia-se posteriormente; é o caso de protesto judicial, ajuizamento da reclamação trabalhista ou reconhecimento do direito pelo devedor (CC, art. 202). Suspende-se a prescrição (soma-se o tempo anterior, após desaparecer a causa que a impedia) em caso de incapacidade absoluta, serviço militar em tempo de guerra ou ausência do País em serviço público, casamento entre as partes, poder familiar, tutela e curatela (CC, arts. 168 e segs.). Temos a diferenciação entre prescrição total e prescrição parcial. Prescrição total: ocorre desde a lesão às parcelas que o empregado teria direito decorrentes de clausula contratual, regulamento de empresa, norma coletiva e não de Lei, (gratificações ajustadas, salário-prêmio, 14^o salário, férias de 40 dias) não existe disposição na lei, são contratuais, prescreve o direito juntamente com suas consequências parceladas. Prescrição parcial: a prescrição acontece com o vencimento de cada parcela que o empregado teria direito, não atinge o próprio direito, mas apenas a exigibilidade das parcelas devidas. O preceito legal esta assegurado na Lei. (horas extras, adicional noturno, adicional de insalubridade etc).

As circunstâncias fáticas que rodeiam o trabalhador, quando da licença por doença, na realidade lhe impedem de ajuizar a ação que ponha termo à prescrição. Isto em virtude não só de suas dificuldades primárias, como a de arcar com os custos dos remédios, de subsistência, de locomoção e de incertezas de saúde, como pela sua inexperiência e isolamento de seu mundo laborativo, que é mais evoluído do que o de seu círculo pessoal. Tudo isso convence para que essa anomalia, a da licença por doença, deva ser incluída como de impedimento. Tal como ocorre com outras situações previstas pelo CC, art. 197 (incapacidade jurídica, ausência do País etc.). Não se interrompe a prescrição, mas se suspende, contando-se o período anterior e continuando a fluir depois que cessar o impedimento. Esse entendimento vai de encontro à OJ 375, que norteia no sentido de que a prescrição quinquenal continua fluindo, na percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, ressalvados os casos de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário.

O termo inicial da prescrição se dá no momento em que o credor toma conhecimento da violação do seu direito, e, sendo exigível o comportamento do devedor, aquele permanece omisso. Assim, o salário omitido tem a prescrição iniciada não no dia em que o trabalho ocorreu, mas a partir do dia em que a remuneração deveria ser efetuada. As férias, igualmente, prescrevem em 5 anos a partir do momento em que terminou o prazo de concessão e se iniciou sua exigibilidade (CLT, art. 149).

Inexiste distinção entre ato nulo e ato anulável no direito do trabalho brasileiro (Orlando Gomes, Questões), em face da lei vigente, que aplica a prescrição “a qualquer ato infringente de dispositivo” contido na CLT; tal generalidade se estende a qualquer outro direito trabalhista, pois o título primeiro da Consolidação é verdadeira lei de introdução a todo o direito laboral do País. Quando submetido o conflito trabalhista à Comissão de Conciliação Prévia: v. art. 625-G/1.

Na decadência, o que se perde é o próprio direito e não apenas a faculdade de propor a ação. Difere, também, da preclusão processual (art. 774/4). A decadência não é suscetível de interrupção ou suspensão. Casos de decadência na CLT são o prazo de 30 dias para propor inquérito judicial contra estável, após a suspensão do empregado (STF, Súmula 403), e o de 2 anos para a ação rescisória.

STF - É de decadência o prazo de trinta dias para instauração do inquérito judicial, a contar da suspensão, por falta grave, de empregado estável (STF, Súmula 403).

TST - I. Respeitado o biênio subsequente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao quinquênio da data da extinção do contrato. II. A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988 (TST, Súmula 308, conversão da Orientação Jurisprudencial SDI-1 204, Res. 129/05).

TST - Tratando-se de ação que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei (TST, Súmula 294, Res. 121/03).

TST - A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos (TST, Súmula 268, Res. 121/03).

SDI - O protesto judicial é medida aplicável no processo do trabalho, por força do art. 769 da CLT e do art. 15 do CPC de 2015. O ajuizamento da ação, por si só, interrompe o prazo prescricional, em razão da inaplicabilidade do § 2º do art. 240 do CPC de 2015 (§ 2º do art. 219 do CPC de 1973), incompatível com o disposto no art. 841 da CLT (TST, SDI-1, Orientação Jurisprudencial 392).

SDI - A suspensão do contrato de trabalho, em virtude da percepção do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez, não impede a fluência da prescrição quinquenal, ressalvada a hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário (TST, SDI-1, Orientação Jurisprudencial 375).

SDI - A ação movida por sindicato, na qualidade de substituto processual, interrompe a prescrição, ainda que tenha sido considerado parte ilegítima “ad causam” (TST, SDI-1, Orientação Jurisprudencial 359).

SDI - A supressão das comissões, ou a alteração quanto à forma ou ao percentual, em prejuízo do empregado, é suscetível de operar a prescrição total da ação, nos termos da Súmula 294 do TST, em virtude de cuidar-se de parcela não assegurada por preceito de lei (TST, SDI-1, Orientação Jurisprudencial 175).

JUR - Não encontra respaldo legal a tese da suspensão do curso da prescrição qüinqüenal pela intercorrência da concessão do auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Apenas em casos excepcionais, quando caracterizada a absoluta impossibilidade material de o autor buscar no Poder Judiciário reparação pela lesão sofrida, afigura-se justificável a suspensão da contagem do prazo prescricional. Destaca-se, contudo, que, nessas hipóteses, não há cogitar na aplicação do prazo prescricional bienal extintivo, que pressupõe, nos termos do artigo 7º, XXIX, da Constituição da República, a extinção do contrato de emprego. Precedentes desta Corte superior. Recurso de embargos conhecido e não provido. (TST, E-RR - 654/2005-105-03-00, Lelio Bentes Corrêa, Ac. SDI-1).

JUR - Ambas as Turmas desta Corte (AGRAGs 135.521, 1ª Turma, e 133.828 e 137.562, 2ª Turma) já firmaram o entendimento de que o artigo 7º, XXIX, da Constituição não disciplina a questão de ser a prescrição total ou parcial, questão que continua a ser resolvida à luz dos princípios do direito infraconstitucional e dos termos da lide. Inexistem pois, as alegações das ofensas à Constituição (STF, RE 202.842.8/RJ, José Carlos Moreira Alves).

JUR - O acórdão regional não merece censura, porque a prescrição pode ser interrompida por qualquer ato inequívoco do empregado, ainda que extrajudicial, que possa vir a importar no reconhecimento do seu direito (TST, RR 3.348/87, José Ajuricaba, Ac. 2ª T. 1.187/88).

JUR - Se a parte estava impedida de ajuizar a ação, em razão de recesso e/ou férias forenses, revela-se juridicamente inaceitável proclamar-se a prescrição, a pretexto de que, nessa hipótese, deveria ter exercitado seu direito de ação antes do início de referido óbice, e não no primeiro dia subsequente ao seu término. Seria encurtar o prazo prescricional, de natureza constitucional, com penalização do credor, que não concorreu, direta ou indiretamente, para a projeção do termo final de seu prazo prescricional (TST, ED-AIRR 358.217/97.7, Milton de Moura França, Ac. 4ª T.).

Art. 11 nota 3. Marco inicial do prazo. A contagem da prescrição inicia-se no momento em que o empregado toma conhecimento do ato ilegítimo; exatamente no dia preciso em que poderia exigir a prestação; no caso de verbas salariais, no primeiro dia que seguir ao quinto dia útil subsequente ao mês vencido (CLT, art. 459, parágrafo único). Salários e salário mínimo incompleto (art. 119/1).

- O direito à documentação, inclusive quanto às anotações e retificações de dados inverídicos na carteira de trabalho do empregado, em princípio não prescreve, por tratar-se de ação declaratória; entretanto, a pretensão declaratória deve justificar a existência de um interesse jurídico, sob pena de ser decretada a carência de ação, por ausência de uma das condições da ação. A certeza que se consegue em uma ação declaratória não faz reviver o direito à ação já prescrito. A contagem de tempo anterior quanto aos direitos futuros, que se apoiam no cômputo do passado, renova-se cada vez que o empregado é readmitido pelo mesmo empregador, a não ser que haja sentença transitada em julgado afastando a pretensão. O mesmo se dá quanto ao direito de anular quitação final fraudulenta, mesmo homologada, de empregado que não deixou a empresa formalmente, não obstante possa ser diferenciado do direito material. O § 1º, acrescido à CLT, art. 11, pela L. 9.658/98, reconhece a imprescritibilidade do direito às ações que objetivem anotações para fins de prova junto à Previdência Social. Esta disposição não se opõe à L. 8.213/91, art. 55, § 3º, que condiciona à existência de indício de prova material, não admitindo prova exclusivamente testemunhal, a comprovação do tempo de serviço, isto porque o direito à ação não se confunde com sua procedência. Entretanto, uma análise mais acurada nos leva a entender que acabou por revogar esta exigência no tocante às ações judiciais, pois a anotação contida na carteira de trabalho, ainda que decorrente de sentença judicial calcada exclusivamente em prova testemunhal, constitui indício material, atendendo à determinação legal. Além do mais, o empregado deverá comprovar o salário-contribuição do período básico de cálculo do benefício pretendido junto à Previdência Social (L. 8.213/91, art. 35).

- A sentença normativa é exequível mesmo sem trânsito em julgado (art. 872/2); havendo recurso, se o Presidente do TST não concedeu ao apelo efeito suspensivo, a execução é definitiva, pois o empregado não restituirá os salários ou vantagens pagos (L. 4.725/65, com red. L. 4.903/65). A prescrição, assim, se não houve suspensão, se conta a partir do 20º dia subsequente ao julgamento, tendo em vista o que determina a L. 7.701/88, art. 7º, § 6º (v. Índ. Leg.). Contrariamente, a Súmula 350 do TST, que entendemos inconstitucional. Nesse sentido o Min. Ursulino Santos (LTr 60-11/1453, nov./96).

TST - Tratando-se de pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes da inobservância dos critérios de promoção estabelecidos em Plano de Cargos e Salários criado pela empresa, a prescrição aplicável é a parcial, pois a lesão é sucessiva e se renova mês a mês. (TST – Súmula 452, conversão da Orientação Jurisprudencial 404 da SBDI-1, Res. 194/14).

TST - A transferência do regime jurídico de celetista para estatutário implica extinção do contrato de trabalho, fluindo o prazo da prescrição bienal a partir da mudança de regime. (TST – Súmula 382, conversão da Orientação Jurisprudencial 128 da SBDI-1, Res. 194/14).

TST - O prazo de prescrição com relação à ação de cumprimento de decisão normativa flui apenas da data de seu trânsito em julgado (TST – Súmula 350).

TST - Da extinção do último contrato começa a fluir o prazo prescricional do direito de ação em que se objetiva a soma de períodos descontínuos de trabalho (TST – Súmula 156).

SDI - CANCELADA - É aplicável a prescrição bienal prevista no art. 7º, XXIX, da Constituição de 1988 ao trabalhador avulso, tendo como marco inicial a cessação do trabalho ultimado para cada tomador de serviço. (TST, SDI-1, Orientação Jurisprudencial 384, Res. 186/12).

SDI - Aplicável a prescrição total sobre o direito de reclamar diferenças salariais resultantes de planos econômicos empregado (TST, SDI-1, Orientação Jurisprudencial 243).

SDI - Prescrição. Complementação da pensão e auxílio-funeral. A prescrição extintiva para pleitear judicialmente o pagamento da complementação de pensão e do auxílio-funeral é de 2 anos, contados a partir do óbito do empregado (TST, SDI-1, Orientação Jurisprudencial 129).

JUR - O egrégio Colegiado Regional, ao decidir no sentido de que a não concessão das promoções previstas no Plano de Cargos e Salários não corresponde à alteração do pactuado, mas ao descumprimento de obrigação prevista no regulamento interno da empresa, a atrair a incidência apenas da prescrição parcial, decidiu em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 404 da SBDI-1. (TST RR - 237000-13.2002.5.05.0003, Caputo Bastos, DEJT 17.12.10).

JUR - O prazo prescricional, quanto a crédito resultante das relações de trabalho, só tem início a partir da violação de direito, a qual enseje a interposição de ação para postular a observância dos dispositivos de norma que o regulem. Sem, contudo, esquecer do limite legal de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, conforme determina o art. 7º, XXIX, “a”, da Constituição da República. As ações declaratórias não se sujeitam a tal prazo, pois, mediante essas, procura-se tão somente alcançar o reconhecimento de uma relação jurídica, o que não implica condenação (TST, RR 207.051/95.6, Armando de Brito).

JUR - Prescrição. Início. A regra de que o aviso prévio indenizado constitui tempo de serviço se refere aos efeitos materiais do contrato de trabalho. Nada tem a ver com a contagem da prescrição que se inicia no momento em que o credor da obrigação vê seu direito violado e pode ajuizar a reclamação (Proc. TRT/SP 41179/96, Valentin Carrion, Ac. 9ª T. 58073/97).

JUR - A contagem do prazo prescricional previsto no art. 7º, inciso XXIX, “a”, da CLT é feita a partir da interposição da ação, e não a partir da rescisão contratual. O entendimento pretendido pelo reclamante levaria à situação do empregado poder acionar o empregador por suposta lesão do direito, até sete anos após a sua ocorrência (cinco anos até a rescisão, mais dois anos para a propositura da ação). É evidente que esta não foi a intenção do legislador (TST, RR 265.657/96.3, José Zito Calasãs Rodrigues, Ac. 3ª T.).

JUR - O prazo prescricional para a propositura de ação por viúva de empregado inicia-se a partir do falecimento deste (TST, RR 254905/96.2, Ângelo Mário de Carvalho e Silva, Ac. 2ª T.).

JUR - No caso de “arquivamento” de reclamação a contagem do biênio prescricional final para propositura de nova ação reinicia-se precisamente da data do “arquivamento” (último ato praticado no processo) quando se deu a cessação da causa interruptiva (TST, RR 258.823/96.7, João Oreste Dalazen, Ac. 1ª T.).

Art. 11 nota 4. Contrato vigente ou extinto. O prazo prescricional trabalhista era único e de 2 anos, apesar de interpretações artificiais terem forçado a introdução de outras contagens, como ocorreu com o FGTS e os domésticos (v. notas, infra).

A CF/88 o modificou para 5 anos, como regra geral, reduzido para 2 anos se ocorrer dissolução do contrato de trabalho.

A Carta Magna foi sensível à real dificuldade de o empregado propor ação contra seu empregador, pelo receio de sofrer vinganças, nelas incluído o despedimento; mas não ignorou: a) de um lado, a conveniência de delimitar o prazo em que as desavenças devem ser esquecidas, para evitar o desassossego, e b) de outro lado, o artificialismo e dificuldade de provar fatos antigos, quando sua constância documental e testemunhal se apaga pelo tempo. Entre manter a prescrição em 2 anos, reduzi-la (como é tendência universal histórica) ou aumentá-la com características de generalidade, por exemplo, aos 2 anos após a rescisão, preferiu-se esta fórmula intermediária entre o tratamento do rural e o antigo do urbano, de apenas 2 anos.

A modificação constitucional é muito rica e deve levar à reformulação amadurecida de toda a compreensão que se havia elaborado do instituto. Em primeiro lugar, para abandonar o excesso na aplicação da dicotomia entre ato único (prescrição apenas das parcelas) e ato repetido; é que a opção do legislador constitucional, ao estender o lapso preclusivo durante o tempo de emprego ou mantê-lo mais curto após o despedimento, mostrou que não quer proteger ilimitadamente o empregado quando inserido na empresa se não até onde a norma exatamente previu (5 anos). Caso exista uma ação declaratória em curso e o empregado é dispensado, o prazo para propor ação condenatória com mesma causa de pedir remota, se inicia com o trânsito em julgado
da ação.

Aposentadoria, complementação, o prazo é de cinco anos, para ação de cobrança, contados da data do pagamento (TST, Súmula 327 e STJ, Súmula 427).

TST - A pretensão à complementação de aposentadoria jamais recebida prescreve em 2 (dois) anos contados da cessação do contrato de trabalho. (TST – Súmula 326, Res. 174/11).

SDI - O marco inicial da contagem do prazo prescricional para o ajuizamento de ação condenatória, quando advém a dispensa do empregado no curso de ação declaratória que possua a mesma causa de pedir remota, é o trânsito em julgado da decisão proferida na ação declaratória e não a data da extinção do contrato de trabalho. (TST, SDI-1, Orientação Jurisprudencial 401).

JUR - PRESCRIÇÃO. MARCO INICIAL. DOENÇA OCUPACIONAL. ALTA PREVIDENCIÁRIA. Tratando-se de doença ocupacional e de acidente de trabalho, a contagem do prazo prescricional somente tem início a partir do momento em que o empregado tem ciência inequívoca da sua incapacidade laborativa. A SDI-1 desta Corte firmou entendimento no sentido de que o marco inicial para a contagem da prescrição é a data da alta previdenciária ou da aposentadoria por invalidez. No caso, consta do acórdão regional que o Reclamante “em 7.7.1998, sofreu acidente de trabalho em virtude do qual permaneceu afastado em gozo de auxílio-doença acidentário até 26.6.2002, quando retornou ao trabalho para tentativa de reabilitação solicitada à empresa pelo INSS, fato que causou o agravamento da sequela com novo afastamento até 20.4.2006, desta vez em gozo de auxílio-doença, pois a empresa, além de não reabrir a CAT, negou a segunda reabilitação, solicitada em 20.1.2006”. Nesse cenário, deve ser considerado como marco inicial para a contagem do prazo prescricional o último dia do benefício auxílio-doença, qual seja, dia 20.4.2006. Logo, tendo sido a reclamação ajuizada em 22.5.2006 , não há prescrição a ser declarada. Recurso de revista conhecido e provido (TST, RR - 75600- 45.2006.5.15.0108, Douglas Alencar Rodrigues, DEJT, 31.3.17).

JUR - AUXÍLIO PREVIDENCIÁRIO. SUSPENSÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. Suspenso o contrato de trabalho, em virtude de o empregado ter sofrido acidente de trabalho, com percepção de auxílio previdenciário, não se pode afirmar que ocorra, igualmente, a suspensão do fluxo prescricional, porque esta hipótese não está contemplada no art. 199 do Código Civil, como causa interruptiva ou suspensiva do instituto prescricional. O referido preceito legal não contempla interpretação extensiva ou analógica para a inclusão de outras causas de suspensão não previstas pelo legislador ordinário, sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica. Recurso de Revista conhecido e não provido (TST, 18100.10.2005.5.15.0026, Carlos Alberto Reis de Paula, DJ 21.9.07).

JUR - AUXÍLIO-DOENÇA. AUSÊNCIA DE INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL. A douta maioria da c. SBDI-1 firmou entendimento no sentido de que não há que se cogitar em suspensão ou interrupção do prazo prescricional em hipóteses como a dos autos. Com efeito, manifesta-se este Colegiado que a causa suspensiva da prescrição, ora invocada, não está contemplada na lei e o art.199 do Código Civil não comporta interpretação extensiva ou analógica para a inclusão de outras causas de suspensão. Precedentes: E-RR-3319/1999-070-02-00, Relator Ministro Carlos Alberto, DJ 27/04/2007, E-RR-789/2002-920-20-00 8, Redatora Designada Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, DJ-04.05 2007 Embargos não conhecidos (TST, E-RR 72900.56.2003.5.15.0026, Aloysio Corrêa da Veiga, DJ 14.9.07).

JUR - Tratando-se de pedido de diferenças de complementação de aposentadoria resultante do não reconhecimento do direito previsto em norma regulamentar, referente à isenção de descontos de contribuição para o regime de previdência complementar, a prescrição a ser adotada é a parcial, considerando-se prescritos os direitos anteriores ao quinquênio. Há precedentes. Recurso de embargos não conhecido (TST, E-ED-RR 55400-29.2003.5.08.0007, Augusto César Leite de Carvalho).

JUR - Verifica-se do acórdão embargado que o pedido da Autora é de diferenças de complementação de aposentadoria, decorrente de a Reclamada não ter concedido a isenção da contribuição para o regime de previdência complementar, embora prevista no regulamento. 2. A hipótese dos autos, portanto, não é de alteração contratual por ato único do empregador, mas de inadimplemento de obrigação prevista no regulamento da complementação de aposentadoria. 3. Assim, configu- ra-se a violação continuada do direito da Reclamante, tendo em vista que decorre de descumprimento, e, não, de alteração do pactuado. 4. Nesses termos, é aplicável a prescrição parcial, nos termos da Súmula n. 327/TST (E-ED-RR 1261300- 52.2005.5.11.0002, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, DJ 11.4.08).

Art. 11 nota 5. Trabalhador urbano: 5 anos até o limite de 2. Os possíveis conflitos entre a lei nova e a velha se resolvem pelos ensinamentos do direito intertemporal, que são pacíficos quanto à prescrição, e que se resumem em dois princípios interligados:

a) o da eficácia imediata da lei nova para o presente e o futuro;

b) o do respeito ao passado, que é a irretroatividade da lei e a intangibilidade do ato jurídico perfeito à luz da norma então vigente e do direito adquirido (CF/88, art. 5º, XXXV).

Daí se conclui:

a) todo direito já prescrito pela lei velha não é ressuscitado pela nova; não é por não ter sido arguida a prescrição que se aplicará a lei nova, pois a arguição não faz nascer qualquer direito novo, a não ser o direito processual de que o juiz declare sua existência ou não;

b) para os direitos não prescritos, contam-se os prazos da lei nova, incluindo-se nessa contagem os dias, meses e anos transcorridos quando da vigência das leis antigas e novas. São desnecessárias quaisquer ressalvas porque, na hipótese, os prazos de prescrição não foram encurtados, mas estendidos.

- Duas situações extremas são muito claras: o direito violado de um empregado que permaneça na empresa indefinidamente sem ser despedido ou demitir-se; após 5 anos sem interromper a prescrição, seu direito estará precluso. Por outro lado, o empregado despedido terá 2 anos para pleitear os direitos da rescisão.

- As situações intermediárias é que exigem mais atenção, ou seja, as dos empregados que sejam despedidos antes do transcurso de 5 anos da violação. A resposta é a de que a fluência do prazo continuará, contando o tempo dentro e fora do emprego, até 5 anos. A não ser que a contagem de 2 anos fora da empresa sobrevenha antes.

- Assim, quem for despedido após 4 anos e 6 meses da violação terá um semestre para reclamar ou interromper a prescrição; se despedido após 3 anos, terá mais 2 (5 ao todo); se despedido um ano após a violação, terá apenas 2 anos após a rescisão, pois esta contagem lhe chegará antes que a dos 5.

- A essa conclusão se chega com fundamento em dois pressupostos: o gramatical, pela expressão da CF, art. 7º, XXIX, “até o limite de”, usada como restrição ao prazo de 5 anos; o finalístico, ao perceber-se que o legislador constituinte alongou o prazo da preclusão quando vigente o contrato, pelo temor reverencial ou da subordinação, mas o encurtou após a extinção do contrato. E não teria sentido que o empregado, com poucos dias para alcançar os 5 anos de prescrição dentro da empresa, despedido, tivesse 2 anos completos, enquanto outro colega, em idêntica situação, não despedido, perdesse seus direitos.

JUR - Cinge-se a controvérsia na interpretação do art. 7.º, XXIX, da CF, para verificar qual será o prazo prescricional a ser observado pelo trabalhador avulso, se qüinqüenal ou bienal contado da extinção do contrato de trabalho. O inciso XXXIV do art. 7.º da Carta Magna, ao atribuir igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso, terminou por resolver a questão que ora se busca decifrar, pois o princípio da isonomia, calcado na igualdade substancial (CF, art. 5.º, II), não permitiria que se atribuísse para situações consideradas pelo ordenamento jurídico como idênticos tratamentos diferenciados. Desse modo, se para o trabalhador com vínculo permanente a contagem da prescrição tem limite constitucional de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, outra solução não poderá ser dada ao trabalhador avulso, cujo contrato de trabalho deve ser considerado como aquele que decorreu da prestação dos serviços, muito embora não se desconheça a atipicidade da relação jurídica que une um avulso ao tomador do seu serviço. Assim, a partir de cada trabalho ultimado, nasce para o titular da pretensão o direito de verificar a existência de crédito trabalhista, iniciando-se a partir daí a contagem do prazo prescricional. Precedentes da Corte. (TST, E-RR - 534200-89.2005.5.12.0050, Maria de Assis Calsing, Ac. SDI-1).

JUR - A prescrição quinquenal, instituída pelo artigo 7º, inciso XXIX, alínea “a”, da Constituição Federal, aplica-se às situações jurídicas em curso, eis que de ordem pública. Porém, não pode atingir situação jurídica definitivamente constituída, em que o prazo fluiu sob o império da lei antiga, sob pena de ferir o direito adquirido patronal concernente à prescrição já consumada sob a égide da lei anterior (TST, RO-AR 127.593/94.9, João Oreste Dalazen, Ac. SBDI-2 1.525/97).

- O empregado doméstico, como se sabe (art. 7º/2), continua excluído da aplicação generalizada das normas trabalhistas, não se lhe aplicando os dispositivos da CLT, a) nem os da CF, que não o mencionam expressamente. Perante essa omissão, entendemos que se deve observar o que dispõe a Introdução à CLT, no seu Título I, que é uma verdadeira Lei de Introdução ao Código Trabalhista brasileiro (a isso a CLT equivale), com os conceitos básicos aplicáveis a todas as relações laborais (conceito de emprego, solidariedade, tempo etc.); b) recorrer aos prazos extintivos prescricionais do CC, tendo os do Direito do Trabalho, apresenta-se como ranço analógico, depois de que todos os institutos trabalhistas de lá foram retirados há muito, permanecendo apenas as palavras vazias, mortas, como a locação de serviços; vozes ilustres integram essa corrente: Magano (ob. cit., Índ. Bibliog.) e Isis de Almeida (idem); c) uma terceira corrente aplica os prazos da CF, de 5 anos ou 2, após a rescisão: Süssekind (v. Índ. Bibliog.) e José Ferreira Prunes (idem).

Art. 11 nota 6. Trabalhador rural: prescrição e comprovação de obrigações (art. 7º/15).

Art. 11 nota 7. Fundo de Garantia do Tempo de Serviço. É certo que as Leis 5.107/66 e 7.839/89 permitiam ao empregado acionar o empregador pelo não recolhimento das importâncias devidas. Mesmo assim, apesar da jurisprudência contrária, entendíamos que a prescrição era bienal (CLT, art. 11) e não se iniciava na data em que cada parcela deveria ter sido depositada, mas no momento da rescisão contratual:

a) porque o empregado pode não ter recebido ciência do depósito ou de seu inadimplemento ou do saldo anual previsto;

b) porque o objetivo da lei é garantir o tempo de serviço, em substituição à indenização final; se cada um dos depósitos estivesse sujeito à prescrição, a norma traria consigo sua própria negação;

c) porque, vigente o contrato, a lei nunca permitiu ajuizar ação para embolsar o depósito, mas para ser recolhido no estabelecimento bancário;

d) porque o FGTS, ao debilitar a resistência do empregado perante o empregador, impede-o na prática de propor a ação que tem efeito indenizatório primordial; nesta circunstância a proteção do direito levou a formalidades essenciais, consistentes na homologação obrigatória dos pagamentos e manifestação de vontade quanto à rescisão por parte do trabalhador.

A prescrição, assim, não tinha por que ser trintenária, mas quinquenal (que é o prazo genérico de preclusão trabalhista), pelo caráter prevalentemente substitutivo da indenização por tempo de serviço. A nova redação da Súmula 362 não fixa em trintenária a prescrição, trazendo a prescrição para 5 anos, observado o prazo de 2 anos do término do contrato; para a prescrição que já estava em curso em 13.11.2004, mantém o prazo de 30 anos limitado a 5 anos após essa data, uma decisão que se coaduna com a Justiça, pois não podemos retirar um direito que já existia de forma abrupta e sim dar um prazo para aquele que se sentiu prejudicado buscar seus ressarcimentos. Na decisão do STF, ARE 709.212, a prescrição do FGTS é tratada como todas as contribuições sociais. As contribuições sociais (CF, art. 149) foram incluídas no capítulo do Sistema Tributário Nacional, e assim a prescrição seria quinquenal como todos os tributos na forma da lei complementar, que não poderia ser alterada por lei ordinária como faz a L. 8.036/90, art. 23, § 5º; essa a lição de Octavio Bueno Magano (“FGTS”, IOB 2/90); o argumento se reforça pela tranquilidade com que hoje se reconhece o caráter fiscal das contribuições sociais e pelo art. 4º do Código Tributário, que mantém a natureza jurídica dos tributos, “sendo irrelevante a destinação legal do produto da sua arrecadação” (Ives Gandra Martins, Comentários à Const. do Brasil). O STF declarou a inconstitucionalidade do art. 23 da L. 8.036/90, confirmando o pensamento acima (ARE 709.212).

Também é inaceitável a afirmação vitoriosa de que os salários prescritos não permitem a cobrança de FGTS correspondente; este não pode ser considerado acessório daqueles; a finalidade do instituto é diversa, e o fato de a lei ter tomado como referência um percentual sobre o ganho não lhe retira aquela diferenciação concei-tual e teleológica; a simples expressão literal da lei, “remuneração paga”, não impede essa conclusão, porque não se tenha dito “remuneração devida”. Tal entendimento poderá ser menos convincente quando se tratar de remuneração adicional, excepcional ou extraordinária, como no caso das horas extras; a repulsa que advém ao julgador em investigar fatos muito antigos, cuja existência não é óbvia, pela simples existência da relação de emprego, o perigo da prova falsa e incerta do passado e a acessoriedade desses pagamentos, além das demais dificuldades instrumentais, poderão levar a um justo julgamento de conveniência diferente. Não, como se disse, quanto à remuneração básica facilmente conhecida, inclusive quanto ao salário mínimo. A prescrição das diferenças da multa de 40% sobre o FGTS dos expurgos inflacionários se inicia com a vigência da LC 110/01. Sobre o não pagamento dos depósitos mensais pelo empregador, v. Precedente Administrativo 1 MTE/SIT, em apêndice.

STJ - As diferenças de correção monetária resultantes de expurgos inflacionários sobre os saldos de FGTS têm como termo inicial a data em que deveriam ter sido creditadas. (STJ – Súmula 445).

STJ - A prescrição da ação para pleitear os juros progressivos sobre os saldos de conta vinculada do FGTS não atinge o fundo de direito, limitando-se às parcelas vencidas. (STJ – Súmula 398).

STJ - A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em trinta anos (STJ – Súmula 210).

TST - I – Para os casos em que a ciência da lesão ocorreu a partir de 13.11.2014, é quinquenal a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento de contribuição para o FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato; II – Para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso em 13.11.2014, aplica-se o prazo prescricional que se consumar primeiro: trinta anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir de 13.11.2014 (STF-ARE-709212/DF). (TST – Súmula 362, Res. 198/15)

TST - A prescrição da pretensão relativa às parcelas remuneratórias alcança o respectivo recolhimento da contribuição para o FGTS. (TST – Súmula 206).

SDI - O termo inicial do prazo prescricional para o empregado pleitear em juízo diferenças da multa do FGTS, decorrentes dos expurgos inflacionários, deu-se com a vigência da Lei Complementar nº 110, em 30.06.01, salvo comprovado trânsito em julgado de decisão proferida em ação proposta anteriormente na Justiça Federal, que reconheça o direito à atualização do saldo da conta vinculada. (TST, SDI-1, Orientação Jurisprudencial 344, Res. 175/11).

JUR - No caso dos autos, verificam-se que o termo inicial do prazo prescricional para o empregado postular as diferenças da multa do FGTS, provenientes dos expurgos inflacionários, deu-se na data de rescisão contratual, uma vez que ocorreu após a data em que passou a viger a Lei Complementar nº 110/2001. (TST, AIRR - 804/2005-029-01-40, Emmanoel Pereira, Ac. 5ª T).

JUR - A natureza da contribuição devida ao FGTS foi definida pelo STF no RE 100.249 – RTJ 136/681. Nesse julgamento foi ressaltado seu fim estritamente social de proteção ao trabalhador, aplicando-se-lhe, quanto à prescrição, o prazo trintenário resultante do art. 144 da LOPS (STF, RE 117.986-4-SP, Ilmar Galvão, Ac. 1ª T.).

JUR - Prescrição. FGTS. O instituto pertence à categoria das contribuições sociais. O prazo prescricional, pela regra do Sistema Tributário Nacional, deveria ser quinquenal (CF, art. 149). A natureza do crédito, sendo trabalhista, também o tipificaria como quinquenal (CF, art. 7º, XXIX, “a”). Todavia, é de se aceitar o entendimento do STF, como trintenária (Proc. TRT/SP 18.998/96, Valentin Carrion, Ac. 9ª T. 34.696/97).

Art. 11 nota 8. Pis-Pasep. A única disposição diferente à norma genérica constitucional (5 anos ou 2) é a referente ao Pis-Pasep; tal contribuição é trabalhista apenas indiretamente, pois a lei não o considera rendimento do trabalho, nem o incorpora à remuneração, nem é de competência da Justiça do Trabalho, a não ser quanto aos prejuízos havidos (art. 457/7). Nesse caso, a prescrição é de 10 anos (DL 2.052/83, art. 10).

JUR - O cadastramento no PIS – Plano de Integração Social, por ser o decorrente do contrato de trabalho, é uma obrigação de índole laboral. Em assim sendo, está sujeito à prescrição trabalhista e não àquela disposta no art. 10 do Decreto-Lei 2.052/83, alusiva a débitos para com o programa, haja vista não ter verba indenizatória de natureza fiscal (TST, RR 311.665/96.8, Thaumaturgo Cortizo, Ac. 5ª T., 13.8.99).

Art. 11 nota 9. A prescrição em juízo: pode ser alegada pela parte, com a alteração do CPC/15, art. 487, II, o juiz pronunciará a prescrição ex officio; é seu dever. O ajuizamento da ação (simples entrega da petição inicial em cartório) interrompe a prescrição, pois, no processo trabalhista, é dispensado o despacho do juiz (CLT, art. 841), e não está condicionado a que a parte diligencie a citação como no processo civil (CPC/15, art. 240, §2). O arquivamento da reclamação pelo não comparecimento do autor à audiência não impede a interrupção da prescrição, mas se exige que a citação tenha sido válida ou, se inexistente, não o seja por culpa do autor.

- A prescrição pode ser alegada em qualquer instância (CC, art. 193), inclusive perante a segunda quando do recurso (nas reclamações trabalhistas, nos Tribunais Regionais, ainda que não arguida na primeira); também em contrarrazões, desde que se dê oportunidade à parte contrária para responder; mas não da tribuna, em sustentação oral, quando já houve preclusão, porque impede à parte contrária defender-se; não pode ser arguida em recurso de revista ou extraordinário, pois neles o STF e o TST são graus de jurisdição e não terceira instância. Por não ser mais uma faculdade da parte e sim um dever do juiz (o juiz pronunciará, de ofício, a prescrição), ela deve ser pronunciada em qualquer momento do processo, seja pelo juiz, seja pelo órgão colegiado.

- A prescrição para propor a ação de conhecimento também é reconhecida ao promover a execução de sentença; assim o STF – Súmula 150; Pires Chaves, Execução; Amaro, Tutela; CLT, art. 884, § 1º; CPC/15, art. 525, VII, art. 535, VI.

Arguição de prescrição

STF - Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação (STF – Súmula 150).

STJ - Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da arguição de prescrição ou decadência (STJ – Súmula 106).

TST - A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos (TST – Súmula 268).

TST - Não se conhece da prescrição não arguida na instância ordinária (TST – Súmula 153).

JUR - A prescrição é a perda da pretensão pela inércia do titular no prazo que a lei considera ideal para o exercício do direito de ação. Não se mostra compatível com o processo do trabalho a nova regra processual inserida no art. 219, § 5º, do CPC, que determina a aplicação da prescrição, de ofício, em face da natureza alimentar dos créditos trabalhistas. Ao contrário da decadência, onde a ordem pública está a antever a estabilidade das relações jurídicas no lapso temporal, a prescrição tem a mesma finalidade de estabilidade apenas que entre as partes. Deste modo, necessário que a prescrição seja arguida pela parte a quem a aproveita. Recurso de revista conhecido e desprovido (TST, RR – 404/2006-028-03-00, Aloysio Corrêa da Veiga).

JUR - O memorial, ainda que apresentado no âmbito da instância ordinária, não se constitui em momento adequado para se arguir a prescrição, visto que a parte contrária não terá oportunidade para combater tal argumento. A última oportunidade para a parte pleitear a decretação de prescrição é o recurso ordinário, quando, então, o recorrido poderá ter assegurada a garantia constitucional do art. 5º, LV, da Constituição Federal (TST, E-RR-677474/00, Carlos Alberto Reis de Paula).

JUR - Não se pode conhecer, pois, de prescrição arguida após o término do prazo do recurso ordinário, ainda que em memorial ou sustentação oral. É o que se entende do Enunciado 153/TST (TST, RR 45.092/92.1, Manoel Mendes de Freitas, Ac. 3ª T. 4.755/92).

JUR - Não cabe ao Ministério Público suscitar prescrição mediante parecer nos autos (TST, RR 189.340/95.5, Antônio Fábio Ribeiro).

JUR - Se o Tribunal Regional do Trabalho modifica a sentença prolatada em primeiro grau para, pela vez primeira, condenar a Reclamada ao pagamento de adicional de insalubridade, cabe-lhe examinar a prescrição arguida em defesa, mesmo que ela não tenha sido renovada nas contrarrazões ao recurso ordinário. Entendimento contrário afronta o art. 515, § 1º, do CPC (TST, RR 287.057/96.2, Carlos Alberto Reis de Paula, Ac. 2ª T., 12.2.99).

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