SERVIDOR PÚBLICO Acumulação de cargos e ou aposentadorias. Efeitos Instituto CARRION

SERVIDOR PÚBLICO Acumulação de cargos e ou aposentadorias. Efeitos

Data da publicação:

Acordãos na integra

Luiz José Dezena da Silva - TST

Auxiliar de enfermagem pode acumular empregos públicos em hospitais

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. AÇÃO RESCISÓRIA AJUIZADA SOB A ÉGIDE DO CPC DE 1973. ART. 485, V E IX, DO CPC/1973. ACUMULAÇÃO DE EMPREGOS PÚBLICOS. AUXILIAR DE ENFERMAGEM. LIMITAÇÃO DA JORNADA SEMANAL POR MEIO DE ATO INFRALEGAL. PARECER DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO. VIOLAÇÃO DE LEI E ERRO DE FATO NÃO CONFIGURADOS. Nos termos do art. 485, § 2.º, do CPC/1973, a configuração do erro de fato exige a ausência de controvérsia e pronunciamento jurisdicional sobre o fato alegado. No caso, consoante se infere do acórdão rescindendo houve expressa manifestação judicial sobre as jornadas de trabalho desempenhadas pela obreira, razão pela qual não prospera o corte rescisório sob o fundamento de ocorrência de erro de fato. De outa parte, verifica-se que a Ação Rescisória, ajuizada sob a égide do CPC/1973, aponta violação de lei quanto à acumulação de empregos públicos. A questão controvertida encontra-se disciplinada no art. 37, XVI, alíneas "a" a "c", e inciso XVII, da Constituição Federal. De acordo com os referidos preceitos constitucionais, verifica-se que dois são os requisitos para a acumulação de cargos e empregos públicos, quais sejam: a compatibilidade de horários e o desempenho das atribuições expressamente nele especificadas. Nessa senda, a argumentação de que o Parecer n.º GQ 145/98 da Advocacia Geral da União, que exige a limitação da jornada de 60 horas semanais de trabalho para validar a acumulação de cargos, não encontra amparo na ordem constitucional brasileira, sendo certo que uma norma infralegal não tem o condão de impor restrições não previstas no texto normativo fundamental a um direito constitucionalmente assegurado. In casu, partindo-se da moldura fática delineada pelo acórdão rescindendo, tem-se que: a) a obreira, auxiliar de enfermagem (profissão regulamentada pela Lei n.º 7.498/86), acumulava dois empregos públicos em instituições hospitalares exercendo a aludida função; b) havia compatibilidade de horários entre os empregos públicos, visto que em um dos empregos a jornada de trabalho era das 20:00 às 8:00 e, no outro, das 13:00 às 19:15. Nessa senda, diante da referida premissa fática, que não pode ser revolvida em Ação Rescisória (Súmula n.º 410 do TST), verifica-se que estão devidamente preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 37, XVI, "c", e XVII, da Constituição Federal, razão pela qual está acertado o acórdão recorrido que reconheceu a improcedência do pedido rescisório, não se vislumbrando, na espécie, a afronta a qualquer dos preceitos invocados para a rescisão pretendida. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NA AÇÃO RESCISÓRIA. Na esteira do entendimento consubstanciado na Súmula n.º 219, II, do TST, é cabível a condenação em honorários advocatícios na Ação Rescisória, independentemente da assistência judiciária por advogado da entidade sindical profissional. Recurso Ordinário conhecido e não provido. (TST-RO-48-40.2011.5.04.0000, Luiz José Dezena da Silva, DEJT 29.03.19).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso Ordinário n.º TST-RO-48-40.2011.5.04.0000, em que é Recorrente HOSPITAL DE CLÍNICAS DE PORTO ALEGRE e Recorrida SILVIA REGINA CORDEIRO MARTINS.

R E L A T Ó R I O

Hospital de Clínicas de Porto Alegre ajuizou Ação Rescisória (fls. 3/23-e), postulando a desconstituição do acórdão proferido nos autos da Reclamação Trabalhista n.º 0066900-61.2007.5.04.0008 (fls. 519/523-e e 545/548-e), que, com fundamento nos arts. 37, XVI, "c", da Constituição Federal e 17, § 2.º, do ADCT, reconheceu a licitude da acumulação dos empregos públicos pela reclamante.

A demanda tem como fundamento o art. 485, V e IX, do CPC/1973, tendo o autor apontado violação dos arts. 40, § 1.º, da Lei Complementar n.º 73/93, 5.º, II, 7.º, XIII, XXII e XXVI, 37, caput, XVI, "c", e XXVII, da Constituição Federal.

O Tribunal Regional do Trabalho da 4.ª Região (acórdão de fls. 867/883-e, complementado pelo acórdão de fls. 895/898-e) julgou improcedente o pleito rescisório, condenando o autor a pagar honorários advocatícios de 15% sobre o valor atribuído à causa.

O autor interpõe o presente Recurso Ordinário (fls. 901/911-e).

Por meio da decisão de fls. 915-e, foi admitido o apelo.

A ré apresentou contrarrazões de fls. 925/933-e.

Os autos não foram remetidos à Procuradoria-Geral do Trabalho, na forma regimental.

É o relatório.

V O T O

CONHECIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO

O Recurso Ordinário é tempestivo e regular a representação (fls. 25). Dispensado o recolhimento das custas processuais (art. 15 da Lei n.º 5.604/70).

Conheço do apelo.

MÉRITO

ACUMULAÇÃO DE EMPREGOS PÚBLICOS – AUXILIAR DE ENFERMAGEM – LIMITAÇÃO DA JORNADA SEMANAL POR MEIO DE ATO INFRALEGAL – PARECER DA ADVOCACIA-GERAL DA UNIÃO – VIOLAÇÃO DE LEI E ERRO DE FATO NÃO CONFIGURADOS

O Tribunal Regional do Trabalho da 4.ª Região julgou improcedente o pleito rescisório, mantendo a decisão rescindenda que havia concluído pela licitude da acumulação de cargos. Para tanto, valeu-se dos seguintes fundamentos:

"Por meio do acórdão rescindendo, a 1.ª Turma deste TRT, nos autos do processo n.º 0066900-61.2007.5.04.0008, negou provimento ao Recurso Ordinário interposto pelo reclamado (ora autor), mantendo a sentença proferida pelo Juiz da 8.ª Vara de Porto Alegre, George Achutti, que, ao julgar procedente em parte a reclamatória trabalhista ajuizada pela reclamante (ora ré), declarou a nulidade da extinção do contrato de trabalho e determinou, além do pagamento dos salários e demais verbas do período de afastamento, a sua reintegração. Entenderam os magistrados integrantes do Colegiado, na esteira do já consignado na decisão de primeira instância, que a despedida, efetivamente, afigurava-se inválida, porquanto possível a acumulação remunerada de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, na forma do permissivo trazido pela CF, no art. 37, XVI, ‘c’. Restou esclarecido, também, que, como tanto no Hospital de Clínicas de Porto Alegre quanto no Hospital Psiquiátrico São Pedro, a função exercida pela empregada era a de auxiliar de enfermagem, não se poderia cogitar de irregularidade no acúmulo de carga horária semanal de 36 horas no primeiro estabelecimento e 30 no segundo, ainda que no total de 66 horas por semana. Isso porque, nos termos do julgado, o Parecer n.º GQ 145/98, expedido pela Advocacia-Geral da União, que impõe a limitação a 60 horas semanais, a despeito de aprovado pelo Presidente da República, não se sobrepõe ao texto constitucional, que nada estabelece acerca do número máximo de horas permitidas.

A tese de defesa, contudo, é de que teria o aresto violado literal disposição de lei, motivo pelo qual deve ser rescindindo.

Ocorre que, diferentemente do alegado, não houve, no acórdão rescindendo, a suposta inobservância legal. A CF, com efeito, prevê:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...];

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

[...];

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

[...].

Infere-se daí, então, que, como não existe, na regra que garante aos profissionais de saúde a ocupação cumulada de dois cargos ou empregos, qualquer limitador de carga horária, a única condição a ser implementada, pelo servidor público (no conceito lato sensu), é relativa à compatibilidade de horários. Se quisesse o constituinte, afinal, condicionar essa autorização a um determinado período de tempo, o teria feito, por certo. Não o fez, todavia, inexistindo dúvida de que o referido dispositivo não se apresenta como norma de eficácia contida (ou, mesmo, limitada) a autorizar a restrição de seu alcance por ato infra-legal. É, sim, norma de eficácia plena, não se admitindo que um simples parecer possa gozar de força capaz de reduzir o âmbito de aplicabilidade de um ditame constitucional. Note-se, por oportuno, que, como entre as funções institucionais da AGU se encontra a atividade de consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo, o fim primeiro da atuação consultiva desse ente é orientar e informar, não lhe cabendo diminuir direito constitucionalmente assegurado em moldes amplos e irrestritos.

Ademais, em que pese ponderável a linha de argumentação seguida, no Parecer n.º GQ 145/98, quanto ao desgaste físico provocado pelo excesso de trabalho, nenhum elemento indica que a funcionária, de fato, ao longo de quase cinco anos de prestação de serviços, tenha colocado em risco a vida de seus pacientes – por negligência, imprudência ou imperícia – ou agido de maneira desidiosa no desempenho de sua função. É de salientar que a relação de emprego teve início em 16.05.2002, não havendo nem sequer o menor indício de que, quando da extinção do contrato, em 19.04.2007, a ela faltasse eficiência. O critério da conveniência, é cediço, não pode ultrapassar a seara afeta à prática de atos discricionários.

Nesse contexto, se o art. 40 da Lei Complementar n.º 73/93 obriga a Administração Pública Federal a dar fiel cumprimento aos pareceres aprovados pelo Presidente da República, atribuindo-lhes caráter vinculativo, a questão é de ordem interna e não sujeita o Poder Judiciário, livre na interpretação dos preceitos normativos. Mesmo as decisões emanadas do Tribunal de Contas da União, aliás, não são soberanas, submetendo-se ao dever de constitucionalidade, o que torna inequívoco que a exigência imposta pelo empregador, no caso sub judice, não se sustenta legitimamente, ainda que calcada em diretriz que, à época da dispensa, o vinculava. Tanto o é que Pedro Lenza, em Direito constitucional esquematizado, 14. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 502, ao discorrer sobre o assunto, explica que o TCU, como ente de cunho técnico, não exerce jurisdição, mas só ‘decide administrativamente, não produzindo nenhum ato marcado pela definitividade, ou fixação do direito no caso concreto, no sentido de afastamento da pretensão resistida’.

Dessarte, a partir da causa invocada como justificativa pelo reclamado (ora autor), mostra-se inválido o desligamento da reclamante (ora ré), restando adequada, nessa senda, a apreciação havida em grau recursal. O acórdão rescisório, enfim, é regular, não padecendo de ilegalidade.

Vale lembrar, inclusive, que o STF, ao tratar da matéria, assim já se pronunciou, em 24.05.2005, quando do julgamento do RE n.º 351905, relatado pela Ministra Ellen Gracie, perante a 2.ª Turma:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS. PROFISSIONAIS AS SAÚDE. ART.17 DO ADCT.

1. Desde 1.º.11.1980, a recorrida ocupou, cumulativamente, os cargos de auxiliar de enfermagem no Instituto Nacional do Câncer e no Instituto de Assistência dos Servidores do Estado do Rio Janeiro – IASERJ. A administração estadual exigiu que ela optasse por apena um dos cargos.

2. A recorrida encontra-se amparada pela norma do art. 17, § 2.º, do ADCT da CF/88. Na época da promulgação da Carta Magna, acumulava dois cargos de auxiliar de enfermagem.

3. O art. 17, § 2.º, do ADCT deve ser interpretado em conjunto com o inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal, estando a cumulação de cargos condicionada à compatibilidade de horários. Conforme assentado nas instâncias ordinárias, não havia choque de horário nos dois hospitais em que a recorrida trabalhava.

(...)

Adota-se como razões de decidir, por outro lado, os fundamentos externados recentemente pelo Ministro Castro Meira, quando da análise, pela 2.ª Turma do STJ, do AgRg no Ag n.º 1393008 (2011/0005318-5), em 16.06.2011:

Cuida-se de agravo regimental interposto contra decisão resumida na seguinte ementa:

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. SERVIDORES DA ÁREA DE SAÚDE COM PROFISSÃO REGULAMENTADA. ART. 37, XVI, DA CF. POSSIBILIDADE, DESDE QUE HAJA COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DO STJ. INCIDÊNCIA DO TEOR DA SÚMULA 83/STJ.

1. É possível a acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde, com profissões regulamentadas, bastando, tão somente, que o servidor comprove a compatibilidade entre os horários de trabalho, conforme o que preceitua o § 2.º, do art. 118 da Lei n. 8.112/90, o que foi plenamente comprovado na presente demanda. Precedentes.

2. Na espécie, incide o teor da Súmula 83/STJ, aplicável também ao recurso especial interposto pela alínea ‘a’ do permissivo constitucional, a qual assim dispõe: ‘Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida’.

3. Agravo de instrumento não provido (e-STJ fls. 143).

Nas razões do agravo regimental, a agravante pugna pela reconsideração da decisão agravada, ao argumento de que não basta somente analisar a compatibilidade de horário para se averiguar a acumulação lícita de cargos por profissionais de saúde, mas também se faz necessário analisar a carga horária a ser cumulada, consoante já pontuado pelo Tribunal de Contas da União.

Sustenta que se mostra razoável e proporcional com o atual sistema de normas de proteção ao trabalho, o limite de 60 (sessenta) horas semanais como divisor de águas para se possibilitar a acumulação de cargos públicos.

Assim, afirma não ser correto somente verificar a compatibilidade de horário entre dois cargos em razão, tão somente, do início e fim do expediente diário, sem que se leve em conta o total de horas trabalhadas, pois, ao ultrapassar e muito as 60 horas semanais delimitada pela Administração, mostra-se totalmente inviável o exercício cumulado dos dois cargos públicos, seja para salvaguardar o Poder Público ou a própria impetrante.

É o relatório.

A Agravante não trouxe elementos que justifiquem o acolhimento da pretensão recursal, motivo pelo qual deve ser mantida a decisão Agravada.

A jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido que o art. 37, XVI, da Constituição Federal, admite a acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde, com profissões regulamentadas, bastando, tão somente, que o servidor comprove a compatibilidade entre os horários de trabalho, conforme o que preceitua o § 2.º, do art. 118, da Lei n. 8.112/90.

Na mesma linha de raciocínio desta Corte, o Tribunal de origem declinou o seu posicionamento acerca da matéria em discussão, consoante as seguintes razões de decidir (e-STJ fls. 35-43):

Compulsando os autos, tem-se que o ato coator tido como ilegal consiste na vedação à acumulação dos cargos em virtude de a carga horária máxima permitida ser de 60 (sessenta) horas semanais, de acordo com o entendimento firmado pelo Tribunal de Contas da União, através do acórdão 2133/2005, DOU de 21/09/2005.

Sobre o tema, o art. 37, inciso XVI, alínea ‘c’, da CRFB/88, possui a seguinte redação:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998)

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, de 1998)

(...)

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 34, de 2001).

Depreende-se da norma constitucional que, não apenas os médicos, como também os profissionais de saúde, passaram a ter o direito de acumular dois cargos ou empregos na Administração Pública, desde que houvesse compatibilidade de horários.

E a referida exigência encontra-se prevista, ainda, no art. 118, § 2.º, da Lei 8.112/90, verbis:

Art. 118. Ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos.

(...)

§ 2.º A acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários.

Do que se infere da leitura dos autos, os cargos de auxiliar de enfermagem e técnico de enfermagem, ocupados pela impetrante, tanto no INCA quanto no Hospital dos Servidores do Estado, possuem atribuições de natureza específica na área de saúde, estando devidamente registrada no COREN (fl. 24).

Diante desse panorama, é de se concluir que foi atendido o requisito previsto no art. 37, XVI, ‘c’, da CRFB/88, tendo em vista que se trata de evidente acumulação de cargos de profissional da saúde.

Por outro lado, no tocante ao requisito da compatibilidade de horários, tem-se que a norma constitucional não estabeleceu qualquer limitação quanto à carga horária a ser cumprida, vedando, na realidade, a superposição de horários.

O que se extrai é que a incompatibilidade de horários não é aferida pela carga horária e, sim, pelo exercício integral das funções inerentes a cada cargo, de modo que o exercício de um cargo não impeça o de outro.

No caso em tela, tem-se que a impetrante, por força de liminar, tomou posse (fl. 122) no cargo junto ao Hospital dos Servidores do Estado, em 04/12/2007, e enquanto vigorava a decisão judicial, comprovou que, no mês de fevereiro de 2008, exerceu o cargo de auxiliar de enfermagem, em regime de plantão diurno, das 7 h às 19 h, com escala de 12x 60 h (fls. 141/142), e carga horária de 30 h, enquanto, no INCA, exerceu o cargo de técnico de enfermagem, em regime de plantão diurno, das 7 h às 19 h, com escala de 12 x 60, restando comprovada a compatibilidade dos horários.

Verifica-se, ainda, que, durante o período que se deu o exercício dos cargos, não houve notícia de descumprimento de suas atribuições funcionais, comprovando, portanto, a inexistência da sobreposição de horários, o que viabiliza a acumulação dos cargos.

Assim, não havendo nos autos prova da incompatibilidade de horários e considerando que, para a proteção dos princípios constitucionais da moralidade e da eficiência na seara da atividade administrativa, eventual aferição poderá ser feita por parte da própria Administração, dentro de seu poder disciplinar, impõe-se a reforma da sentença que denegou o mandamus.

Neste sentido, os precedentes abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. PROFISSIONAL DA ÁREA DA SAÚDE. POSSIBILIDADE DE ACUMULAÇÃO DE CARGOS. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. CARGA HORÁRIA DENTRO DO LIMITE LEGAL PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 323/06, DE SANTA CATARINA. RECURSO DESPROVIDO.

1. A Constituição Federal admite a acumulação remunerada em algumas situações que expressamente menciona; conforme o art. 37, XVI uma das hipóteses de permissividade é a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde, com profissões regulamentadas, desde que esteja presente o pressuposto da compatibilidade de horários e os ganhos acumulados não excedam o teto remuneratório previsto no art. 37, XI da Lei Maior.

2. O art. 31 da Lei Complementar Estadual 323/06, regulamentando a matéria no âmbito do Estado de Santa Catarina, dispôs que a acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários, fixando-se carga horária máxima de 70 horas semanais efetivamente trabalhadas.

3. Comprovada a compatibilidade de horários, a carga horária dentro dos limites previstos e estando os cargos dentro do rol taxativo previsto na Constituição Federal, não pode a Administração impor pressuposto extralegal e inovador para fins de permissão de acumulação do exercício dos cargos.

4. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no RMS 25.009/SC, Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 26.10.2010, DJe 22.11.2010).

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO REGIMENTAL. SERVIDOR PÚBLICO. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. PROFISSIONAL DA SAÚDE. LIMITAÇÃO DA CARGA HORÁRIA. INEXISTÊNCIA. EXEGESE DO ART. 37, XVI, DA CF/88 E ART. 118, § 2.º, DA LEI 8.112/90. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

1. Esta Corte firmou o entendimento de que é licita a acumulação de cargos públicos, bastando, tão somente, que o servidor comprove a compatibilidade entre os horários de trabalho, conforme o que preceitua o § 2.º, do art. 118 da Lei n. 8.112/90.

2. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 1007619/RJ, Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, julgado em 3.6.2008, DJe 25.8.2008).

Logo, tem-se, in casu, a incidência da Súmula 83/STJ, aplicável também ao recurso especial interposto pela alínea ‘a’ do permissivo constitucional, que assim dispõe: ‘Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida’.

Além disso, não há, ressalte-se, restrição quanto ao número total de horas diárias ou semanais a serem suportadas pelo profissional, como entende a recorrente, até porque a redação do retrocitado dispositivo segue a regra do art. 37, inciso XVI, da Constituição da República de 1988.

Senão vejamos:

Art. 37.

[...]

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas; (Redação dada pela Emenda Constitucional n.º 34, de 2001).

A propósito, o seguinte precedente desta Corte:

1. Comprovada a compatibilidade de horários e estando os cargos dentro do rol taxativo previsto na Constituição Federal, não há falar em ilegalidade na acumulação, sob pena de se criar um novo requisito para a concessão da acumulação de cargos públicos.Exegese dos arts. 37, XVI, da CF e 118, § 2.º, da Lei 8.112/90.

2. Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag 1.007.619/RJ, 5.ª Turma, Relator: Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe de 25.08.08.)

Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

É como voto.

Nesse sentido, também:

(...)

Em relação à segunda alegada causa de rescindibilidade, rejeita-se, igualmente. O CPC, no art. 485, IX, reputa configurado o erro, resultante de atos ou de documentos da causa, quando a decisão admitir um fato inexistente ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido (§ 1.º), desde que não tenha havido controvérsia nem pronunciamento judicial sobre ele (§ 2.º).

Na situação em exame, porém, a pretensa incompatibilidade horária foi objeto de análise por parte do juízo, tendo a sentença se pronunciado expressamente acerca da questão, como se vê à fls. 213: ‘Quanto à compatibilidade de horários, em razão da ausência de impugnação às jornadas informadas na petição inicial (fls. 03/04), consideram-se verdadeiras e compatíveis entre si. Os registros de jornada juntados pelo reclamado (fls. 63/113), outrossim, provam a veracidade dos horários informados na petição inicial quanto à prestação de serviços dirigida ao reclamado. O requerimento da fls. 22, por seu turno, evidencia o intento da reclamante em adequar-se ao limite horário imposto pelo reclamado, não se verificando impugnação a tal documento’. No mesmo sentido, quando do julgamento do Recurso Ordinário, registrou, em seu voto, a Desembargadora Ione Salin Gonçalves: ‘Também está atendido o requisito atinente à compatibilidade de horários, na medida em que as jornadas informadas na petição inicial, e que não foram alvo de impugnação do reclamado, não ensejam colisão de horários, permitindo a manutenção de ambos os vínculos’ (fl. 261).

Diante disso, o que se constata é que o aresto, ao abordar o ponto controvertido, concluiu, a partir das provas produzidas, pela inexistência de qualquer conflito entre as jornadas de trabalho cumpridas, pela reclamante, nas duas instituições hospitalares. Houve, portanto, clara manifestação a respeito do fato, o que torna inconteste que a hipótese não é de erro a viabilizar a rescisão do julgado. Aplica-se à situação, assim, a Orientação Jurisprudencial n.º 136 da SDI-2 do TST: ‘AÇÃO RESCISÓRIA. ERRO DE FATO. CARACTERIZAÇÃO. A caracterização do erro de fato como causa de rescindibilidade de decisão judicial transitada em julgado supõe a afirmação categórica e indiscutida de um fato, na decisão rescindenda, que não corresponde à realidade dos autos. O fato afirmado pelo julgador, que pode ensejar ação rescisória calcada no inciso IX do art. 485 do CPC, é apenas aquele que se coloca como premissa fática indiscutida de um silogismo argumentativo, não aquele que se apresenta ao final desse mesmo silogismo, como conclusão decorrente das premissas que especificaram as provas oferecidas, para se concluir pela existência do fato. Esta última hipótese é afastada pelo § 2.º do art. 485 do CPC, ao exigir que não tenha havido controvérsia sobre o fato e pronunciamento judicial esmiuçando as provas’.

(...)

Julga-se improcedente, pois, a ação rescisória." (Grifos nossos.)

O recorrente afirma que, sendo incontroversa a incompatibilidade de horários dos empregos públicos ocupados pela ré, deveria ter sido reconhecida a ilicitude da acumulação e, portanto, ter sido julgado procedente o pedido veiculado em sua Ação Rescisória.

Argumenta que, in casu, "a incompatibilidade horária é evidente, visto que a recorrida laboraria no recorrente das 13h às 19hl5 e, imediatamente, assumiria no outro órgão, para labor das (sic) 8h do outro dia, sendo que, às 13h desse mesmo dia, ou seja, menos de cinco horas depois estaria retomando ao labor no recorrente". Tece considerações acerca da não observância da jornada máxima de 8 horas diárias e 44 horas semanais prevista no art. 7.º, XIII, da Constituição Federal e da não fruição do intervalo interjornadas.

Alega que, em virtude do Parecer n.º GQ 145/98 da Advocacia-Geral da União, de observância obrigatória, nos termos do art. 40, § 1.º, da Lei Complementar n.º 73/93, somente pode ser considerada lícita a acumulação de cargos quando houver a limitação da jornada semanal de trabalho em 60 horas de labor, o que não é o caso dos autos.

Pugna, assim, para que seja reconhecida a afronta aos arts. 40, § 1.º, da Lei Complementar n.º 73/93, 5.º, II, 7.º, XIII e XXII, 37, caput, XVI, "c", XXVII, da Constituição Federal, com a consequente procedência da Ação Rescisória.

Por fim, aduz que "estão presente no caso sub judice os requisitos a ensejar a rescisão da decisão por erro de fato, visto que a sentença baseou-se na existência de compatibilidade de horário quando, em exordial a recorrida é confessa quanto à sua inexistência, já que afirma que laborava no outro órgão das 20h às 8h, enquanto no recorrente laborava das 13h às 19hl5".

Ao exame.

In casu, a parte autora, em Ação Rescisória ajuizada sob a égide do CPC/1973, invoca dois fundamentos de rescindibilidade do acórdão transitado em julgado, quais sejam: o erro de fato e a violação de lei (art. 485, V e IX, do CPC/1973).

Em relação ao erro de fato, não prospera a argumentação invocada pela parte ora recorrente.

O art. 485, §§ 1.º e 2.º, do CPC/1973, vigente à época do ajuizamento da Ação Rescisória, assim dispunha quanto ao erro de fato, in verbis:

"Art. 485. (...)

(...)

§ 1.º Há erro, quando a sentença admitir um fato inexistente, ou quando considerar inexistente um fato efetivamente ocorrido.

§ 2.º É indispensável, num como noutro caso, que não tenha havido controvérsia, nem pronunciamento judicial sobre o fato."

Na mesma linha, a diretriz consubstanciada na Orientação Jurisprudencial n.º 136 da SBDI-2, que assim dispõe:

"AÇÃO RESCISÓRIA. ERRO DE FATO. CARACTERIZAÇÃO. A caracterização do erro de fato como causa de rescindibilidade de decisão judicial transitada em julgado supõe a afirmação categórica e indiscutida de um fato, na decisão rescindenda, que não corresponde à realidade dos autos. O fato afirmado pelo julgador, que pode ensejar ação rescisória calcada no inciso VIII do art. 966 do CPC de 2015 (inciso IX do art. 485 do CPC de 1973), é apenas aquele que se coloca como premissa fática indiscutida de um silogismo argumentativo, não aquele que se apresenta ao final desse mesmo silogismo, como conclusão decorrente das premissas que especificaram as provas oferecidas, para se concluir pela existência do fato. Esta última hipótese é afastada pelo § 1.º do art. 966 do CPC de 2015 (§ 2.º do art. 485 do CPC de 1973), ao exigir que não tenha havido controvérsia sobre o fato e pronunciamento judicial esmiuçando as provas."

No caso, afirma a ora recorrente que o erro no acórdão estaria evidenciado pelo fato de não ter reconhecida a incompatibilidade de horários dos empregos públicos ocupados pela ré, apesar de haver confissão de que em um dos empregos a jornada de trabalho era das 20 às 8 horas e, no outro, das 13 às 19 horas e 15 minutos.

Ora, no caso, consoante se infere do acórdão rescindendo, houve expressa manifestação judicial sobre o fato as jornadas de trabalho desempenhadas pela obreira, in verbis:

"Na situação sob exame, a reclamante exerce em ambas as instituições hospitalares a função de auxiliar de enfermagem, a qual, sem dúvida, enquadra-se como emprego privativo de profissional da saúde. Logo, está atendido o requisito constitucional atinente ao cargo. Também está atendido o requisito atinente à compatibilidade de horários, na medida em que as jornadas informadas na petição inicial, e que não foram alvo de impugnação pelo reclamado, não ensejam colisão de horários, permitindo a manutenção de ambos os vínculos."

Nesse contexto, não subsiste o alegado erro de fato, por força do disposto no art. 485, § 2.º, do CPC/1973 e da Orientação Jurisprudencial n.º 136 da SBDI-2 do TST, visto que houve pronunciamento jurisdicional sobre o fato impugnado.

Melhor sorte não assiste à parte recorrente quanto à alegada violação legal (art. 485, V, do CPC/1973).

A questão pertinente à acumulação de cargos e empregos públicos encontra-se disciplinada pelo art. 37, XVI, alíneas "a" a "c" e inciso XVII, da Constituição Federal, in verbis:

"XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

XVII - a proibição de acumular estende-se a empregos e funções e abrange autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista, suas subsidiárias, e sociedades controladas, direta ou indiretamente, pelo poder público."

Da redação do referido dispositivo legal, verifica-se que dois são os requisitos para a acumulação de cargos e empregos públicos, quais sejam, a compatibilidade de horários e o desempenho das atribuições expressamente nele especificadas, dentre as quais, a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

Nessa senda, a argumentação de que o Parecer n.º GQ 145/98 da Advocacia-Geral da União, que exige a limitação da jornada de 60 horas semanais de trabalho para validar a acumulação de cargos, não encontra amparo na ordem constitucional brasileira, sendo certo que uma norma infralegal não tem o condão de impor restrições não previstas no texto normativo fundamental a um direito constitucionalmente assegurado.

Nesse sentido, há jurisprudência na Suprema Corte, consoante os seguintes julgados:

"Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PARECER GQ 145/1998/AGU. LIMITE MÁXIMO DE 60 HORAS SEMANAIS EM CASOS DE ACUMULAÇÃO DE CARGOS OU EMPREGOS PÚBLICOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. COMPATIBILIDADE DAS JORNADAS DE TRABALHO DA IMPETRANTE. COMPROVAÇÃO. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – A existência de norma infraconstitucional que estipula limitação de jornada semanal não constitui óbice ao reconhecimento do direito à acumulação prevista no art. 37, XVI, c, da Constituição, desde que haja compatibilidade de horários para o exercício dos cargos a serem acumulados. Precedentes. II - Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4.º, do CPC." (STF-RMS-34257 AgR, Relator: Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-157 DIVULG 3/8/2018 PUBLIC 6/8/2018.)

"E M E N T A: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ACUMULAÇÃO DE CARGOS PÚBLICOS – PROFISSIONAIS DA ÁREA DE SAÚDE – LIMITAÇÃO DA JORNADA SEMANAL A 60 (SESSENTA) HORAS POR NORMA INFRACONSTITUCIONAL – REQUISITO NÃO PREVISTO NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA – INVIABILIDADE DA RESTRIÇÃO COM BASE UNICAMENTE NESSE CRITÉRIO, DEVENDO AVERIGUAR-SE A COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS – AGRAVO INTERNO IMPROVIDO." (STF-RE-1023290 AgR-segundo, Relator: Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-251 DIVULG 31/10/2017 PUBLIC 6/11/2017.)

"EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Servidor público. Acumulação de cargos. Compatibilidade de horários. Fixação de jornada por legislação infraconstitucional. Limitação da acumulação. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a Constituição Federal autoriza a acumulação remunerada de dois cargos públicos privativos de profissionais da saúde quando há compatibilidade de horários no exercício das funções e que a existência de norma infraconstitucional que estipula limitação de jornada semanal não constitui óbice ao reconhecimento do direito à acumulação prevista no art. 37, inciso XVI, alínea c. 2. Agravo regimental não provido." (STF-ARE-859484 AgR, Relator: Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118 DIVULG 18/6/2015 PUBLIC 19/6/2015.)

Registre-se, por oportuno, que a invocada afronta ao art. 40, § 1.º, da Lei Complementar n.º 73/93 também não viabiliza a Ação Rescisória, pois a obrigatoriedade nele exigida apenas vincula a Administração Federal, não tendo qualquer ingerência na esfera do Poder Judiciário, que tem liberdade para apreciar os litígios em conformidade com o ordenamento jurídico pátrio.

No caso, partindo-se da moldura fática delineada pelo acórdão rescindendo, tem-se que: a) a obreira, auxiliar de enfermagem (profissão regulamentada pela Lei n.º 7.498/86), acumulava dois empregos públicos em instituições hospitalares exercendo a aludida função; b) havia compatibilidade de horários entre os empregos públicos, visto que em um dos empregos a jornada de trabalho era das 20 às 8h e, no outro, das 13h às 19h15.

Ora, diante da referida premissa fática, que não pode ser revolvida em Ação Rescisória (Súmula n.º 410 do TST), verifica-se que estão devidamente preenchidos os requisitos exigidos pelo art. 37, XVI, "c", e XVII, da Constituição Federal, razão pela qual está acertado o acórdão recorrido que reconheceu a improcedência do pedido rescisório, não se vislumbrando, na espécie, a afronta a qualquer dos preceitos invocados para a rescisão pretendida.

Nego provimento.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NA AÇÃO RESCISÓRIA

A Corte a quo condenou a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios, sob os seguintes fundamentos:

"Postula a ré a condenação do autor ao pagamento de honorários advocatícios.

Defere-se o pedido.

Na hipótese de ação rescisória, os honorários advocatícios, observada a regra constante da nova redação dada à Súmula n.º 219, II, do TST, são devidos pela mera sucumbência. Nesse sentido, aliás, já decidiu esta 2.ª Seção de Dissídios Individuais, em 10.06.2011, quando do julgamento dos processos n.º 0013851-27.2010.5.04.0000 e 0020245-50.2010.5.04.0000, relatados, respectivamente, pelos DesEmbargadores Ricardo Carvalho Fraga e Carmen Gonzalez, não sendo outro o entendimento do TST:

RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA. ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. MUDANÇA DE DOMICÍLIO. ERRO DE FATO. NÃO CARACTERIZAÇÃO. NÃO PROVIMENTO. [...]. AÇÃO RESCISÓRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA N.º 219, ITEM II. NOVA REDAÇÃO. 1. A respeito da matéria, esta Corte, conferindo nova redação ao item II da Súmula n.º 219 (DEJT divulgado em 27, 30 e 31 de maio de 2011), alterou o seu posicionamento para deixar de condicionar o deferimento dos honorários advocatícios em ação rescisória ao atendimento dos requisitos exigidos pelo artigo 14 da Lei n.º 5.584/70. 2. Logo, diante da improcedência do pleito rescisório declarada pelo TRT e que ora se mantém, reputo correta a condenação imposta à autora, com base no artigo 20 do CPC, ao pagamento de honorários advocatícios. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento. (RO n.º 201-69.2010.5.09.0000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Rel. Guilherme Augusto Caputo Bastos, 19.08.2011).

Condena-se o autor, assim, a pagar à ré honorários advocatícios de 15% sobre o valor atribuído à causa."

A recorrente afirma que, não estando a parte ré assistida por advogado da entidade sindical, na forma exigida pelo art. 14 da Lei n.º 5.584/70, são indevidos os honorários advocatícios.

Sem razão.

Nos termos do item II da Súmula n.º 219 do TST, "É cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista".

O referido verbete sumular, em sua atual redação, extirpou a exigência do preenchimento dos requisitos da Lei n.º 5.584/70, para fins de condenação ao pagamento de honorários advocatícios na Ação Rescisória.

Nessa senda, conclui-se que é cabível a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios na Ação Rescisória, independentemente da assistência judiciária por advogado da entidade sindical profissional.

A propósito:

"RECURSO ORDINÁRIO EM AÇÃO RESCISÓRIA SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 5.869/73 (...) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS NA AÇÃO RESCISÓRIA. 1. A Súmula n.º 219 deste Tribunal Superior sofreu alteração e consolidou o entendimento de que é cabível a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em ação rescisória no processo trabalhista. 2. Portanto, cabível a concessão de honorários advocatícios, em sede de ação rescisória, decorrente da sucumbência da parte, ainda que não haja assistência sindical nos autos. 3. Os honorários advocatícios foram fixados no percentual de 15% sobre o valor dado à causa, em conformidade com o art. 20, §3.º, do CPC/1973. Recurso ordinário conhecido e desprovido." (TST-RO-7278-02.2012.5.04.0000, Relator: Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, DEJT 19/5/2017.)

Ante o exposto, conheço do Recurso Ordinário e, no mérito, nego-lhe provimento.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção II Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade, conhecer do Recurso Ordinário e, no mérito, negar-lhe provimento.

Brasília, 26 de março de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

LUIZ JOSÉ DEZENA DA SILVA

Ministro Relator

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