• Última atualização 14/08/2019
SINDICATO OU FEDERAÇÃO Negociação direta, sem sindicato

Data da publicação:

Acordãos na integra

TST - Luiz José Dezena da Silva



RECURSO DE REVISTA. BANCO DE HORAS. NEGOCIAÇÃO DIRETA. MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DA VONTADE DA CATEGORIA. PARTICIPAÇÃO DO SINDICATO NA NEGOCIAÇÃO. NÃO EXIGÊNCIA DE OBSERVAÇÃO DO RITO PREVISTO NO ART. 617, § 1.º, DA CLT. PROVIMENTO.



AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE REVISTA. BANCO DE HORAS. NEGOCIAÇÃO DIRETA. MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DA VONTADE DA CATEGORIA. PARTICIPAÇÃO DO SINDICATO NA NEGOCIAÇÃO. NÃO EXIGÊNCIA DE OBSERVAÇÃO DO RITO PREVISTO NO ART. 617, § 1.º, DA CLT. PROVIMENTO. Caracterizada a má aplicação do art. 617, § 1.º, da CLT, deve ser admitido o Recurso de Revista.   Agravo conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. BANCO DE HORAS. NEGOCIAÇÃO DIRETA. MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DA VONTADE DA CATEGORIA. PARTICIPAÇÃO DO SINDICATO NA NEGOCIAÇÃO. NÃO EXIGÊNCIA DE OBSERVAÇÃO DO RITO PREVISTO NO ART. 617, § 1.º, DA CLT. PROVIMENTO. A situação dos autos não se amolda àquela prevista no art. 617, § 1.º, da CLT, em que o Sindicato não participa da negociação e o ajuste com a empresa, por meio de acordo coletivo, deve contar com a participação da Federação ou Confederação de trabalhadores. Isso porque o ente sindical participou das negociações envolvendo a questão relativa à adoção do banco de horas, divergindo, contudo, dos parâmetros para a sua implantação, e se recusando a chancelar os seus termos, mesmo após os trabalhadores, em assembleia geral (acompanhada por representantes do Ministério Público do Trabalho, um Auditor Fiscal do Trabalho e pelo Subdelegado do Trabalho), decidirem pela aprovação do Banco de Horas proposto pelo empregador para o período de 14/03/06 a 14/03/07. Dessa forma, não há como serem aplicadas as exigências contidas no art. 617, § 1.º, da CLT, no que diz respeito à participação da Federação ou Confederação de trabalhadores. Deve ser restabelecida a decisão de primeiro grau de jurisdição que, reconhecendo a validade do acordo para implementação do banco de horas, declarou a improcedência da Ação Civil Pública. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST-RR-72100-95.2007.5.15.0023, Luiz José Dezena da Silva, DEJT 15.03.19).

 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n.º TST-RR-72100-95.2007.5.15.0023, em que é Recorrente COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMÉRICAS - AMBEV e Recorrido SINDICATO DOS TRABALHADORES NAS INDÚSTRIAS DE ALIMENTAÇÃO, CERVEJARIAS, ÁGUA MINERAL, BEBIDAS EM GERAL, FRIGORÍFICOS, TORREFAÇÃO E MOAGEM DE CAFÉ, LATICÍNIOS, PANIFICAÇÃO, FRIOS, SORVETERIAS E ATIVIDADES AFINS DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS, CAMPOS DO JORDÃO, MONTEIRO LOBATO, SÃO BENTO DO SAPUCAÍ, JACAREÍ, SANTA BRANCA, PARAIBUNA E LITORAL NORTE.

R E L A T Ó R I O

A reclamada interpôs Agravo Interno contra a decisão, mediante a qual foi negado provimento ao Recurso de Revista, com base no art. 932, III e IV, do CPC.

É o relatório.

V O T O

ADMISSIBILIDADE

Atendidos os requisitos legais de admissibilidade, conheço do Agravo.

MÉRITO

Por meio da decisão Agravada, foi negado provimento ao Recurso de Revista interposto pela reclamada, com base nos seguintes termos, ora reproduzidos na fração que interessa:

"Primeiramente, cumpre registrar que o Recurso em exame foi interposto a égide das normas do antigo CPC (1973) e da CLT em sua redação anterior às Leis n.os s 13.015/2014 e 13.467/2017.

No que tange ao acordo de compensação de jornada , o TST entende que na instituição de ‘banco de horas’ é imprescindível a regular negociação coletiva com a participação do sindicato. Esse é o entendimento consolidado pela Súmula 85, V, do TST, no sentido que as imposições contidas no  referido  verbete  não  se  aplicam  ao  regime compensatório na modalidade ‘banco de horas’, que somente pode ser instituído por negociação coletiva.

Por  outro  lado,  a Constituição  Federal  de  1988  estabelece, em seu artigo 8.º, inciso VI, que é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho.

(...)

Ante o exposto, e amparado no artigo 932, III e IV, do CPC (correspondente ao artigo 557, caput, do CPC/1973), não conheço do Recurso de Revista."

Em complementação, foram consignados os seguintes fundamentos, em decisão de minha lavra:

"A Companhia de Bebidas das Américas – AMBEV interpõe Embargos de Declaração contra a decisão proferida pelo então Relator, Ministro Emmanoel Pereira, mediante a qual não se conheceu do seu Recurso de Revista. Aponta que a matéria não foi analisada sob o prisma do art. 617, § 1.º, da CLT.

Os Embargos de Declaração atendem aos pressupostos de admissibilidade, razão por que deles conheço.

À análise.

A controvérsia dos autos refere-se à validade da instituição de regime de flexibilização anual de jornadas (banco de horas), mediante negociação direta entre a Empresa e seus empregados, sem o aval do Sindicato obreiro.

A reclamada sustenta que não foi examinada a controvérsia à luz do art. 617, § 1.º, da CLT, que autoriza os empregados a prosseguir diretamente na negociação coletiva, quando houver recusa do sindicato. Tece, nesse sentido, diversos argumentos.

Assiste razão à Embargante quanto à omissão, uma vez que a matéria foi examinada apenas sob o prisma da necessidade de negociação coletiva, para a fixação do banco de horas, tal como previsto no item V da Súmula n.º 85 deste Tribunal Superior. Não abordou, portanto, o ponto central da controvérsia, segundo o qual os empregados teriam negociado diretamente com a empresa, em face da resistência do sindicato obreiro quanto à implantação de tal regime de compensação, aspecto que envolve a compreensão do art. 617, § 1.º, da CLT, devidamente apontado nas razões do Recurso de Revista, interposto antes da Lei n.º 13.015/2014.

Passa-se, portanto, a suprir a omissão.

A propósito do tema, decidiu a Corte de origem:

‘2 - Validade da instituição do „Banco de Horas’ – jornadas flexibilizadas, no âmbito da recorrida, sem o aval do Sindicato recorrente.

O Sindicato alega que a adoção do ‘Banco de Horas’ na recorrida, em março/2006, vem eivada de irregularidades. Primeiro, porque não formalizado por meio de acordo coletivo, como exige o artigo 59, parágrafo 2.º , da CLT.

Segundo, a estipulação não observou os percentuais de 100% e 125% previstos em norma coletiva como devidos para o labor em sobrejornada, havendo, ademais, prorrogações além do limite de duas horas diárias e com desrespeito ao intervalo de 11 horas entre jornadas. Terceiro, porque na votação realizada em assembleia na empresa participaram empregados que não estariam sujeitos ao controle de horário (compradores, vendedores, coordenadores, gerentes e mesmo o Diretor Regional da empresa), entendendo o recorrente que estes não teriam direito a voto, na medida em que a adoção do sistema flexibilizado de jornadas lhes traria ganhos financeiros; argumenta que sem a participação daquele grupo, a proposta decerto não teria sido aprovada em assembleia, como de fato não o foi para o período subsequente. Tece considerações sobre a ilicitude do acordo de compensação, apontando afronta à Constituição Federal, à CLT e ao Pacto Internacional dos Direitos Econômicos Sociais e Culturais, do qual o Brasil é signatário.

A questão recursal passa, pois, pela análise da validade da instituição de ‘acordo, não subscrito pelo sindicato profissional, que pretende instituir regime de flexibilização anual de jornadas (Banco de Horas) no âmbito da empresa.

A presente ação civil coletiva fora julgada improcedente, definindo o juízo de origem inexistir nulidade a ser reconhecida no sistema de flexibilização de jornadas adotado na recorrida, pois conquanto o artigo 59 parágrafo 2.º da CLT preconize a instituição da compensação anual de jornada com a participação do Sindicato da categoria profissional, exigindo que tal se faça através de ‘acordo ou convenção coletiva de trabalho’, a situação dos autos seria diferenciada, justificando a adoção da negociação direta entre trabalhadores e empresa.

Isso porque diante das divergências entre o Sindicato recorrente e recorrida, no que tange aos parâmetros para a implantação do Banco de Horas, a questão foi levada ao Ministério Público do Trabalho, ficando acordado em audiência administrativa (fl.119), que a questão seria objeto de uma assembleia geral extraordinária, com a presença de todos os trabalhadores, a fim de que fossem consultados sobre a implantação do Banco para o período de 14/3/06 a 14/03/2007. Realizada a votação em 4 turnos, precedidos de palestras do Sindicato, e acompanhada por representantes do MPT, um Auditor Fiscal do Trabalho e pelo subdelegado do Trabalho em São José dos Campos, e apurados os votos na Procuradoria Regional do Trabalho, os representantes do MPT e da Delegacia Regional do Trabalho legitimaram a votação e o respectivo resultado.

Além disso, a prova oral produzida confirmou que não houve pressão ou ameaça para a instituição do Banco de Horas, que os trabalhadores não eram obrigados à sobrejornada, sendo previamente avisados da folga compensatória e o sistema de ponto era imune a adulterações.

A conclusão da sentença, diante de tais elementos, foi a de que ‘improcede o pleito de nulidade da flexibilização de jornada, pois validada pela manifestação direta de vontade dos trabalhadores em assembleia geral’ (sic-fl.567).

Não comungamos, todavia de tal entendimento.

A instituição de regime de flexibilização de jornadas mediante negociação direta com os empregados da recorrida, ainda que com o acompanhamento do Ministério Público do Trabalho e dos representantes do Ministério do Trabalho e Emprego, não se reveste da necessária eficácia, pelas seguintes razões: 1) - A Constituição Federal 1988 estabelece, em seu artigo 8.º, inciso VI, que é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de trabalho.

Nesse passo, o instrumento de fls.35/38 (também juntado de fls.333/336), intitulado ‘Acordo de Flexibilização de Jornada de Trabalho (Banco de Horas) - 2006/2007’ celebrado sem a anuência (assinatura) do Sindicato da categoria profissional, é manifestamente NULO.

2) - O artigo 59, parágrafo 2.º da CLT, também exige que a compensação anual de jornadas (Banco de Horas) seja celebrada por meio de ‘acordo ou convenção coletiva de trabalho’, formalidade essencial à validade do ato, inobservada a forma prescrita em lei, o ajuste é NULO.

3) - O artigo 617, parágrafo 1.º, da CLT admite a celebração de acordo coletivo diretamente entre empresa e empregados, quando omissos o Sindicato, Federação e Confederação respectiva, quanto ao dever de negociar. A situação dos autos nem de longe caracteriza tal exceção, pois o recorrente não foi omisso: apenas se recusou a formalizar o acordo de flexibilização de jornadas, por considerá-lo prejudicial à categoria e também por não reconhecer como válido o resultado da votação.

4) - A manifesta irregularidade na formação do ‘Acordo de Flexibilização’ fez com que o órgão do Ministério do Trabalho e Emprego recusasse o registro do instrumento respectivo, situação comprovada pelo teor dos documentos de fls.333/336, e também mencionada no relatório do MPT, de fls.130/137. E sem tal formalidade, nem sequer se fala na efetiva vigência do tal acordo, conforme o artigo 614, parágrafo 1.º, da CLT.

5) - No mesmo lapso em que a recorrida pretendeu instituir o tal ‘acordo’ compensatório, existia norma coletiva válida e eficaz, celebrada (esta sim) com a participação do Sindicato profissional (vide fls.55/69, acordo coletivo vigente de julho/06 a junho/07), dispondo inclusive sobre o regime de compensação de jornadas no âmbito da recorrida (cláusulas 18 e 19 - fls.58/60 dos autos). A defesa reconhece tal vigência (fl.109). A pretendida revisão daquela norma só seria possível, portanto, se adotados os procedimentos cabíveis à espécie, consoante a disciplina do artigo 615 da CLT, sendo verdadeiramente intolerável a negociação coletiva direta com os trabalhadores, ainda mais para a instituição de modificações in pejus.

6) - O recorrente denuncia que trabalhadores não abrangidos no sistema do Banco de Horas foram instados a votar na assembleia que supostamente validou o Banco de Horas, majorando artificiosamente o resultado. Conquanto não se tenha como provada tal condição, o resultado da votação no lapso 2007//2008 (fl.39), onde a maioria dos trabalhadores RECUSOU a renovação do acordo, é forte indício de que o Sindicato tinha razão, em seus argumentos. No mínimo a não renovação do Banco de Horas significou a percepção, pelos trabalhadores, da nocividade dos seus termos.

Por tantas razões, entendemos NULO, nos termos do artigo 9.º da CLT, o acordo que pretendeu instituir o Banco de Horas no âmbito da recorrida, no lapso 2006/2007, repleto de irregularidades.

Merece reforma a decisão de origem, pois que o acompanhamento dos representantes do Ministério Público do Trabalho e da Subdelegacia do Trabalho às negociações havidas entre empresa e trabalhadores não suplanta o imprescindível aval do Sindicato, considerada a natureza do bem juridicamente protegido: a preservação da saúde e da capacidade produtiva do trabalhador.

Tampouco o ‘relatório de arquivamento’ do Ministério Público do Trabalho (fls.130/137) pode ser interpretado como o reconhecimento de regularidade da negociação. Da leitura daquela peça resta claro que o próprio MPT reconhece a irregularidade do Banco de Horas, inclusive lembrando ao Sindicato a possibilidade de voltar a discutir a questão na esfera judicial.

Vale transcrever, daquela decisão, o seguinte trecho:

‘Não se pode olvidar que a implantação de banco de horas só pode ser feita mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho, conforme estabelece o artigo 7.º, inciso XIII, da CF/88 e artigo 59 da CLT.

Acrescenta-se, ainda, que a ação civil pública ou coletiva não é exclusiva deste Órgão, estando os Sindicatos, como associações, legitimados a propô-las (artigo 8.º, III, CF/88, c/c artigo 5.º Lei 7347/85). Ao Sindicato cabe a defesa da categoria; ao Ministério Público, da ordem jurídica. Assim, entendo desnecessário o prosseguimento da atividade Ministerial, na forma do artigo 9.º, caput da Lei 7347/85. Por fim, cabe destacar que as possíveis irregularidades existentes no meio ambiente do trabalho da denunciada já estão sendo investigados no PI 020401-41, procedimento já conduzido pela Procuradora signatária, pelo que, os documentos contidos no Anexo 2 - volume l desta Pl devem ser desentranhados para serem juntados naquele.‟ (sic - fls.136/137 dos autos)’.

Em nenhum momento, pois, o MPT agiu de modo a ‘legitimar’ a adoção do Banco de Horas à revelia do Sindicato. Bem ao contrário, em sua peça de arquivamento a DD.Procuradora, Dr.ª Ana Lúcia Coelho de Lima, fez questão de enfatizar a ilegalidade, e mesmo a inconstitucionalidade da situação, a existência de outro procedimento investigatório contra a recorrida, por conta de problemas no ambiente de trabalho. Apenas promoveu o arquivamento salientando o esgotamento de sua atuação, no âmbito da competência legalmente atribuída - sugerindo, antes disso, que o recorrente se valesse da via judicial para a defesa da categoria - como ora o faz.

Sob outro prisma, as declarações testemunhais enfatizadas na decisão de origem apenas traduzem a transparência das votações e a inexistência de coação psíquica ou física, por parte da recorrida, na execução da sobrejornada ou na filiação ao ente sindical. Isso tudo, porém, fica bastante aquém do que verdadeiramente importava perquirir neste feito: a licitude da instituição do ajuste compensatório anual de jornadas, em sistema de flexibilização, sem a anuência do sindicato profissional, e sem a observância das formalidades legalmente eleitas como essenciais à validade do ato.

Assim reconhecida a NULIDADE da flexibilização de jornada praticada pela recorrida no lapso 2006/2007, fica acolhido o pleito do item ‘c’, de fls.09.

Cabível, por conseguinte, o almejado pagamento das horas extraordinárias aos empregados substituídos, pois que a nulidade do sistema de compensação atrai para a recorrida o dever de pagar todo o labor realizado com excedimento aos limites do acordo coletivo (fls.40/69), inclusive com os percentuais de sobrejornada estabelecidos naquele válido ajuste. Nesse sentido é o ensinamento de Maurício Godinho Delgado:

‘Tratando-se, porém, de irregularidade referente à pactuação do novo regime compensatório criado pela Lei n.º 9.601/98 (isto é, regime que não esteja autorizado por negociação coletiva), qualquer excesso na jornada laborativa diária importará em efetivas horas extras. Esta é a conduta que decorre não apenas doparágrafo 3.º do artigo 59 da CLT (acrescido pela mesma Lei n.º 9.601), como também do fato de que o próprio tipo legal do banco de horas somente passará a vigorar na relação empregatícia, caso expressamente previsto por título jurídico coletivo negociado. Ora, se não há nem sequer o tipo legal - em virtude da irregularidade percebida - não se podeconsiderar produzido, ainda que em parte, qualquer de seus efeitos’ (Jornada de Trabalho e Descansos Trabalhistas - Ed.LTr-3 a. edição-p.66).’

Mais enfático, conquanto na mesma linha, é o escólio de José Affonso Dallegrave Neto, para quem a invalidado do acordo compensatório de jornadas, sendo irregularidade perpetrada pelo próprio empregador, não pode beneficiar o autor da própria torpeza. E conclui que „além da lesão à norma cogente, o comportamento do empregador pode ser considerado fraudulento, se com o nítido fim de desvirtuar o instituto da compensação para obter vantagem indevida. Cabe ao juiz analisar equitativamente cada caso concreto para saber se a fraude à lei está caracterizada. (...) Em caso de configuração de nulidade, o pagamento não atingirá apenas as horas não compensadas, mas todas as excedentes da oitava diária. Pensar de forma diversa é assegurar eficácia a um acordo nulo que foi descumprido por culpa (negligência contumaz no fechamento das horas) ou dolo (malícia fraudulenta) do empregador.’ (Inovações na Legislação Trabalhista - Aplicação e Análise Crítica - Ed. LTr - 2000, p.201).

Na esteira da citada doutrina, entendemos que a fraude é manifesta, e impõe o pagamento de todas as horas extraordinárias praticadas.

Fica acolhido, portanto, também o pleito do item ‘d’, de fls.09, em todos os seus termos.’

Dispõe o art. 617 da CLT, com destaque para o parágrafo primeiro apontado à violação:

‘Art. 617 - Os empregados de uma ou mais empresas que decidirem celebrar acordo coletivo de trabalho com as respectivas empresas darão ciência de sua resolução, por escrito, ao Sindicato representativo da categoria profissional, que terá o prazo de 8 (oito) dias para assumir a direção dos entendimentos entre os interessados, devendo igual procedimento ser observado pelas empresas interessadas com relação ao Sindicato da respectiva categoria econômica.

§ 1.º Expirado o prazo de 8 (oito) dias sem que o Sindicato tenha se desincumbido do encargo recebido, poderão os interessados dar conhecimento do fato à Federação a que estiver vinculado o Sindicato e, em falta dessa, à correspondente Confederação, para que, no mesmo prazo, assuma a direção dos entendimentos. Esgotado esse prazo, poderão os interessados prosseguir diretamente na negociação coletiva até final.

§ 2.º Para o fim de deliberar sobre o Acordo, a entidade sindical convocará assembléia geral dos diretamente interessados, sindicalizados ou não, nos termos do art. 612.’

Diante das premissas fáticas e jurídicas delineadas pela última instância ordinária, não se verifica violação do acenado preceito legal.

Note-se que a Segunda Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 15.ª Região não negou a possibilidade de haver negociação direta entre os empregados e a Empresa, quando houver recusa por parte do sindicato obreiro de proceder à negociação coletiva.

O que se sustentou ali, inicialmente, é que o caso não foi de inação do Sindicato profissional, mas de recusa deste na assinatura do acordo, por considerá-lo prejudicial à categoria e por não reconhecer como válido o resultado da votação.

É certo que pode parecer preciosismo discutir se o Sindicato omitiu-se em negociar, hipótese contemplada na literalidade do art. 617 da CLT, ou se recusou a assinar o acordo, já levado a efeito de forma direta pelos empregados.

Seja como for, é inequívoco que a lei estabelece procedimentos para legitimar a atuação direta dos empregados, dada a relevância atribuída pela Constituição Federal à atuação do Sindicato obreiro, na defesa dos interesses da categoria. Assim, a despeito de recepcionado o art. 617 da CLT pelo novo diploma constitucional, é com mais rigor que se impõe a sua aplicação.

E, no caso concreto, não foram observados os requisitos ali previstos. Não se buscou a Federação e, na falta desta, a Confederação ligada à categoria profissional para conduzir a negociação, já que havia suposto interesse dos empregados não albergado pelo sindicato respectivo.

Não fosse o bastante, a Corte de origem levou em consideração outros aspectos que sobejam à análise do art. 617 da CLT.

Com efeito, a recusa do registro do acordo pelo Ministério do Trabalho e Emprego, para efeito de sua eficácia, à luz do que dispõe o art. 614, § 1.º, da CLT; a existência de norma coletiva em vigor, versando a mesma matéria de forma diversa, e que não teria sido objeto de revisão - nos termos do art. 615 da CLT -, e, por fim, a ilação extraída pelo Tribunal de origem quanto à legitimidade da votação na assembleia, constituem fundamentos que, por si só, deveriam igualmente ser objeto de enfrentamento, para viabilizar a formação de outra convicção, oposta àquela alcançada pela última instância ordinária.

Não se configura, portanto, violação do art. 617, § 1.º, da CLT, tampouco seria ele apto a enfrentar todos os fundamentos adotados na decisão recorrida. O Recurso de Revista, portanto, não logra conhecimento também por esse fundamento, o que afasta a hipótese de se conferir efeito modificativo ao julgado.

Ante o exposto, dou provimento aos Embargos de Declaração para suprir a omissão e, diante desse propósito, afastar a violação do art. 617, § 1.º, da CLT."

Em novos Embargos de Declaração, foi afastada a divergência jurisprudencial, tendo em vista as particularidades do caso concreto.

A reclamada insiste nos mesmos argumentos, destacando que a realização de assembleia geral com os empregados decorreu de ajuste levado a efeito perante a Procuradoria Regional do Trabalho, com a presença do Sindicato recorrido, além de representantes do Ministério Público do Trabalho e da Subdelegacia do Trabalho e que, aprovado pela maioria dos empregados, o Sindicato recusou-se a assinar o acordo coletivo. Busca demonstrar que não havia motivo justificável para a recusa da entidade de classe e que se valeu de expediente legal para suprir a formalidade prevista no art. 59, § 2.º, da CLT. Sustenta mal aplicado o art. 9.º da CLT à espécie, uma vez que não há nada de concreto que pudesse demonstrar prejuízo à categoria profissional e que a atitude da Empresa foi de buscar a intervenção das autoridades executivas para a auxiliar na solução do caso. Afirma, nesse cenário, ser "frágil o argumento  de  que  se  teria  que  buscar  a  Federação  e,  na falta desta, a Confederação ligada à categoria profissional, visto que tal aspecto não foi objeto de  controvérsia  nos  autos,  sendo  fundamento  absolutamente  novo  por  parte  deste  eminente Relator  (vedado  pelo  artigo  10.º  do  CPC),  bem  como  ser  insubsistente  essa  diretriz  de  se observar uma imaginária linha vertical de hierarquia negocial na atual legislação vigente", máxime quando não justificada pela entidade de classe de primeiro grau a existência de prejuízo como motivo da recusa. Afirma que o Sindicato obreiro atuou a "até o momento que se recusou a prosseguir", não havendo falar em inobservância do art. 8.º, VI, da Constituição Federal. Por fim, afirma que houve negociação coletiva e regular substituição autorizada por lei (art. 617, § 1.º, da CLT), tornando excepcional a hipótese a recusa do Sindicato profissional em assinar o acordo. Requer, caso não admitido o êxito total do apelo, seja aplicada a diretriz do item III da Súmula n.º 85 do TST, quanto à incidência apenas do direito material ao adicional de horas extras.

Inicialmente, lancei a minha compreensão sobre o tema debatido no presente, culminando com a conclusão de que a agravante não tinha razão. E assim consignei que as premissas fáticas reveladas pelo Tribunal Regional do Trabalho da 15.ª Região não foram, pelo visto, ponderadas pela recorrente, tais como: que o Sindicato obreiro recusou a assinar o acordo não apenas por entender prejudicial à categoria, como também por não reconhecer como válido o resultado da votação; essa "irregularidade na formação do ‘Acordo de Flexibilização’ fez com que o Órgão do Ministério Público do Trabalho e Emprego recusasse o registro do instrumento respectivo"; existência de norma coletiva válida no período em que se buscou implantar o acordo de compensação, sem que buscada a alteração dessa norma, nos termos do art. 615 da CLT; indícios de manipulação da votação e a consideração do relatório de arquivamento do Ministério Público do Trabalho como instrumento não condizente com a atitude de concordância com o acordo.

A moldura fática delineada pela agravante não estaria a se alinhar, portanto, aos elementos fáticos considerados pela Corte de origem para negar a validade ao acordo de compensação, levado a efeito sem a assinatura do Sindicato obreiro.

De outro lado, há todo um procedimento imposto pelo art. 617 da CLT para que, finalmente, os interessados possam prosseguir diretamente na negociação coletiva. A consideração do rito ali descrito não reflete "argumentos frágeis" ou elemento surpresa (art. 10 do CPC de 2015), mas respeito ao comando normativo que, sem embargo de dúvida, prestigia a presença da entidade de classe obreira nessas negociações.

Diante dos elementos revelados pela Corte de origem não há como entender violado, pois, o art. 617 da CLT, seja porque não observado o procedimento ali previsto, seja em razão de tal preceito não esgotar a complexidade da matéria, diante das premissas lançadas pelo Órgão de origem. São elas que fazem a distinção do caso concreto e não a moldura indicada pela Agravante, que pouco guarda harmonia com o que observado na origem.

Daí, reitere-se, não haver identidade do caso vertente com os paradigmas indicados pela recorrente.

De resto, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a Súmula n.º 85 desta Corte Superior não tem aplicação, na espécie, conforme se depreende de seu item V, verbis:

"As disposições contidas nesta súmula não se aplicam ao regime compensatório na modalidade "banco de horas", que somente pode ser instituído por negociação coletiva."

Contudo, em sessão de julgamento, ressalvei meu entendimento para adotar aquele externado pela Ilustrada maioria, no sentido de reconhecer violado o contido no art. 617, § 1.º, da CLT, em razão de sua má aplicação.

É que a Seção Especializada em Dissídios Coletivos desta Corte já validou acordo coletivo celebrado por comissão de empregados com o empregador, sem a participação do Sindicato, quando este último se recusa a participar das negociações sem justificativa plausível. Nesse sentido, os seguintes precedentes:

"ACORDO COLETIVO - COMISSÃO DE EMPREGADOS - LEGITIMIDADE. Em havendo recusa do sindicato profissional, e até mesmo da federação, em participar da negociação coletiva, que objetiva a formalização de acordo coletivo, legítima é a atuação de comissão de empregados, nos termos do que dispõem os arts. 8.º, VI, da Constituição Federal e 617 da CLT. Titulares dos direitos são os empregados, de forma que o sindicato profissional, como seu representante, deve se ajustar à vontade que, livremente, expressam e que atende aos seus interesses, mormente considerando-se as peculiaridades que envolvem a prestação de serviços e a realidade econômico-financeira do empregador. Recurso ordinário conhecido e provido". (RODC - 16300-58.2005.5.03.0000, Relator: Ministro Milton de Moura França, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, DJ 13/04/2007.)

"ACORDO COLETIVO SOBRE PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS CELEBRADO ENTRE COMISSÃO DE EMPREGADOS E A TELEPARÁ.  RECUSA DO SINDICATO PROFISSIONAL A INTEGRAR A COMISSÃO DE NEGOCIAÇÃO. A participação nos lucros e resultados é um direito, dos trabalhadores, mas condicionado à negociação entre as partes. A recusa do sindicato profissional a integrar a comissão de negociação composta por empregados da empresa, embora reiteradamente convidado para tal, contraria a sua própria razão de existir, que é a defesa dos interesses individuais e coletivos da categoria representada. E nenhum sindicato, por seus dirigentes, pode assumir postura contrária ao interesse dos membros da categoria, o qual, nesta hipótese, era restrito aos empregados da Telepará. Recurso Ordinário provido para restabelecer a validade do acordo firmado diretamente pela comissão de empregados com a Telepará". (ROAA - 562430-40.1999.5.08.5555, Redator Ministro: Rider de Brito, Seção Especializada em Dissídios Coletivos, DJ 22/10/2004.)

Do conteúdo da decisão recorrida acima transcrito, destaco o seguinte excerto:

"Isso porque diante das divergências entre o Sindicato recorrente e recorrida, no que tange aos parâmetros para a implantação do Banco de Horas, a questão foi levada ao Ministério Público do Trabalho, ficando acordado em audiência administrativa (fl.119), que a questão seria objeto de uma assembleia geral extraordinária, ‘com a presença de todos os trabalhadores’, a fim de que fossem consultados sobre a implantação do Banco para o período de 14/3/06 a 14/03/2007. Realizada a votação em 4 turnos, precedidos de palestras do Sindicato, e acompanhada por representantes do MPT, um Auditor Fiscal do Trabalho e pelo subdelegado do Trabalho em São José dos Campos, e apurados os votos na Procuradoria Regional do Trabalho, os representantes do MPT e da Delegacia Regional do Trabalho legitimaram a votação e o respectivo resultado.

Além disso, a prova oral produzida confirmou que não houve pressão ou ameaça para a instituição do Banco de Horas, que os trabalhadores não eram obrigados à sobrejornada, sendo previamente avisados da folga compensatória e o sistema de ponto era imune a adulterações".

O Sindicato participou das negociações envolvendo a questão relativa à adoção do banco de horas, divergindo, contudo, dos parâmetros para a sua implantação. Ante tal fato, a questão foi levada ao Ministério Público do Trabalho, sendo acordada entre o ente sindical e a empresa a realização de uma assembleia geral extraordinária, com a participação de todos os trabalhadores, para consultar sobre a aprovação do Banco de Horas proposto pelo empregador para o período de 14/03/06 a 14/03/07. Houve votação da matéria pelos trabalhadores, acompanhada por representantes do Ministério Público do Trabalho, um Auditor Fiscal do Trabalho e pelo subdelegado do Trabalho em São José dos Campos, sendo legitimada a votação e o respectivo resultado, pela validação da negociação estabelecida, uma vez que representava a manifestação direta de vontade dos trabalhadores.

De outro lado, o Regional assentou que a prova oral consignou que os trabalhadores ficaram livres para aderir ou não à sobrejornada, não havendo nenhuma pressão ou ameaça para a instituição do banco de horas, havendo prévio aviso, pelo empregador, das folgas compensatórias.

Assim, de acordo com o quadro fático delineado pela instância regional, a forma de agir do Sindicato beirou à má-fé, visto que participou diretamente da negociação coletiva, recusando-se, ao final, a chancelar o acordo coletivo de trabalho.

Dessa forma, prevaleceu o entendimento de que não há como serem aplicadas as exigências contidas no art. 617, § 1.º, da CLT, no que diz respeito à participação da Federação ou Confederação de trabalhadores na negociação com o empregador.

Não se está, aqui, a falar sobre os aspectos legais da possibilidade ou não de flexibilização de direitos trabalhistas, à luz do contido no caput do art. 59, e respectivos parágrafos, da CLT. O Sindicato não pode pretender agir como dono da categoria profissional, cabendo a ele o papel de representante da vontade dos trabalhadores. E, no caso dos autos, essa vontade, expressa em assembleia geral, foi a de aceitar a adoção do banco de horas para o período 2006/2007.

Por tais fundamentos, deve ser reconhecida a má aplicação do art. 617, § 1.º, da CLT, ensejando o provimento do presente Agravo e o seguimento do Recurso de Revista.

Dou provimento ao Agravo.

RECURSO DE REVISTA

Preenchidos os requisitos gerais de admissibilidade, passo à análise dos pressupostos intrínsecos.

CONHECIMENTO

BANCO DE HORAS - NEGOCIAÇÃO DIRETA - MANIFESTAÇÃO EXPRESSA DA VONTADE DA CATEGORIA - PARTICIPAÇÃO DO SINDICATO NA NEGOCIAÇÃO

Conhecido o apelo por violação do art. 617, § 1.º, da CLT, ante sua má aplicação, dou provimento ao Recurso de Revista para, reformando o acórdão regional, reconhecer a validade do acordo que instituiu o banco de horas no âmbito da Companhia de Bebidas das Américas – AMBEV – no período 2006/2007, restabelecendo a decisão de primeiro grau que declarou a improcedência da Ação Civil Pública. Invertido o ônus da sucumbência.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, à unanimidade: I – conhecer do Agravo e, no mérito, dar-lhe provimento para que o Recurso de Revista tenha regular trânsito, com ressalva de entendimento do Relator; II - conhecer do Recurso de Revista, por violação do art. 617, § 1.º, da CLT, ante sua má aplicação e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, reconhecer a validade do acordo que instituiu o banco de horas no âmbito da Companhia de Bebidas das Américas – AMBEV – no período 2006/2007, restabelecendo a decisão de primeiro grau que declarou a improcedência da Ação Civil Pública. Invertido o ônus da sucumbência.

Brasília, 13 de março de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

LUIZ JOSÉ DEZENA DA SILVA

Ministro Relator

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