Data da publicação:

2019

Carrion

ANTECIPAÇÃO - CCLT 2.019​ - NOVO COMENTÁRIO - 42ª Edição. Art. 455. Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

ANTECIPAÇÃO - CCLT 2.019​ - COMENTÁRIO ATUALIZADO - 42ª Edição.

Art. 455. Nos contratos de subempreitada¹ responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro.

Parágrafo único. Ao empreiteiro principal fica ressalvada, nos termos da lei civil, ação regressiva contra o subempreiteiro e a retenção de importâncias a este devidas, para a garantia das obrigações previstas neste artigo.

Art. 455 nota 1. Subempreitada e locação de mão de obra. Responsabilidade solidária e titularidade empresarial do vínculo. Terceirização. Os cinco conceitos são distintos mas se entrelaçam em sua materialização concreta. Na subempreitada, quem se comprometeu a efetuar certa obra a repassa a alguém para que este a execute parcial ou totalmente; assim procede a empresa construtora de todo um edifício, quando subcontrata a carpintaria ou a eletricidade; na autêntica subempreitada, existe do lado subcontratado um empreendedor, uma empresa (mesmo informal e sem personalidade jurídica) que desenvolve a atividade pactuada com ordens próprias, iniciativa e autonomia. Na locação de mão de obra e na falsa subempreitada, quem angaria trabalhadores os coloca sim­plesmente (ou quase) à disposição de um empresário, de quem recebem as ordens, com quem se relacionam constante e diretamente, inserindo-se no meio empresarial do tomador de serviço, muito mais do que no de quem os contratou e os remunera; o locador é apenas um intermediário que se intromete entre ambos, comprometendo o relacionamento direto entre o empregado e seu patrão natural; em seu grau extremo, quando, sem mais, apenas avilta o salário do trabalhador e lucra o intermediário (Camerlynck, “Le contrat”). É a figura do marchandage, com suas características mais ou menos nítidas e que é proibida em vários países (França, México etc) e até punida criminalmente (art. 43 da L. 8/80, Estatuto de los Trabajadores, da Espanha). A caracterização dessa anomalia depende das circunstâncias: menor atuação do locador e o longo tempo da locação, sua constância, habitualidade e exclusividade. Pode ocorrer no âmbito urbano e no rural (empreiteiros, gatos, com os “volantes” e outras figuras; v. art. 7º/7, 9 e 10). O reconhecimento da responsabilidade solidária ou subsidiária e a correção da titularidade empresarial da relação empregatícia são as formas judiciá­rias de sanar o defeito; a empreitada real, não simples locação, porque o subempreiteiro, ou mesmo o empreiteiro, tem atividade, apenas torna responsável o empreiteiro quando do inadimplemento das obrigações (CLT, art. 455). Nos demais casos, a sentença poderá condenar ambos os empresários solidariamente: a) declarando ou não a existência de vínculo empregatício com o tomador de serviço; b) conferindo ao trabalhador os direitos mais benéficos, da categoria do tomador ou do locador, quanto à jornada de trabalho, salário normativo etc. A fundamentação legal para assim proceder está na fraude que obsta direitos laborais (CLT, art. 9º), ajustes entre empregadores que prejudicam o trabalhador (figura do grupo econômico, CLT, art. 2º, § 2º), no conceito de empregador (assume, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços; CLT, art. 2º) e nos princípios do direito do trabalho (integração do trabalhador na empresa). Há duas situações que, legalmente, estão ao amparo da suspeita de marchandage: o trabalho temporário da L. 6.019/74 (art. 443/6) e o de vigilante bancário (art. 226/1, e L. 7.102/83). 

- A terceirização (L. 6.019/74, art. 4º-A, alt. L. 13.429/17 e L. 13.467/17) é o ato pelo qual a empresa produtora (contratante), mediante contrato, entrega a outra empresa (prestadora) certa tarefa (atividades meio e ou atividades fim da empresa contratante) para que esta a realize habitualmente com empregados desta; transporte, limpeza e restaurante são exemplos típicos. O STF, no julgamento do RE 958252, permite a terceirização na atividade fim da empresa “É lícita a terceirização ou qualquer outra forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa contratante”, Plenário, 30.8.2018. Quando não fraudulenta é manifestação de modernas técnicas competitivas. A Súmula 256 (cancelada em 2003) do TST foi um freio à terceirização; a 331, um estímulo e uma concessão à realidade. Os órgãos da Administração Pública que contratam obras ou serviços com terceiros não possuem responsabilidade pelos encargos trabalhistas; respondem subsidiariamente, quando for omisso no cumprimento do contrato pelo terceiro contratado (TST, Súmula 331, IV, V e VI) e, solidariamente, pelos previdenciários (L. 8.666/93, art. 71, § 2º), com a OJ 383 aumenta os direitos do trabalhador terceirizado, continuam sem o vínculo empregatício com o Estado, mas têm direito pelo princípio da isonomia às verbas trabalhistas legais e normativas do tomador dos serviços e com a OJ 382, perde a Fazenda Pública a limitação de juros sobre as obrigações trabalhistas. A L. 6.019/74, alt. L. 13.429/17 e L. 13.467/17, em seu art. 4º A, § 2º “Não se configura vínculo empregatício entre os trabalhadores, ou sócios das empresas prestadoras de serviços, qualquer que seja o seu ramo, e a empresa contratante”, desde que respeitado o art. 4º § 1º , onde a empresa prestadora contata, remunera e dirige o trabalho realizado pelos empregados. Os altos percentuais de desemprego em todo o mundo levaram inúmeros países industrializados a reduzir o protecionismo, para estimular a contratação de desempregados; parte considerável da doutrina brasileira sugere esse caminho como remédio inafastável ao desemprego técnico e conjuntural, fruto da globalização. Pode ainda a empresa prestadora, contratar outras empresas para a realização do trabalho art. 4º § 1º. Outras soluções também são sugeridas, como a redução da carga horária nas empresas e o contrato por tempo determinado (v. L. 9.601/98 e D. 2.490/98, em apêndice). Parecem apenas paliativos. Afirma-se que o trabalhador contratado por tempo determinado não assume psicologicamente sua responsabilidade integral na empresa (não “veste a camisa”), o que em termos de competitividade é negativo. Trabalho temporário (v. art. 443/6, L. 6.019/74). Denunciação da lide (CPC/15, art. 125). Responsabilidade solidária (v. Índice Alfabético). Prestador de serviço mediante empreiteiro, para entidade pública, não concursado (v. art. 7º/16 a 18). Contribuição previdenciária (L. 8.212/91, art. 31, red. L. 9.711/98, L. 11.933/09 e L. 11.941/09).

TST - I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral (TST, Súmula 331).

TST - É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros (TST, Súmula 239).

SDI - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, desde que presente a igualdade de funções. Aplicação analógica do art. 12, “a”, da Lei nº 6.019, de 03.01.1974 (TST, SDI I, Orientação Jurisprudencial 383).

SDI - A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no art. 1º-F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997 (TST, SDI I, Orientação Jurisprudencial 382).

SDI - A atividade da São Paulo Transportes S/A - SPTrans de gerenciamento e fiscalização dos serviços prestados pelas concessionárias de transporte público, atividade descentralizada da Administração Pública, não se confunde com a terceirização de mão-de-obra, não se configurando a responsabilidade subsidiária (TST, SDI I, Orientação Jurisprudencial Transitória 66).

JUR - O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com os artigos 186 e 927 do Código Civil, que preveem a culpa in vigilando. Ademais, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93 impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas que lhes eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10 do STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, mas da definição do alcance das normas inscritas nessa Lei, com base na interpretação sistemática. (TST-RR-1077-16.2010.5.03.0089, Dora Maria da Costa, DEJT 15/06/2012).

JUR - Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, Ministro Cezar Peluso (Presidente), julgou procedente a ação, contra o voto do Senhor Ministro Ayres Britto. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Plenário, 24.11.2010. (STF – ACD 16, Cezar Peluso, DJE 02/11/2010)

JUR - A v. decisão que aplicou a Súmula 331, IV, do C. TST, denegando seguimento a Embargos, deve ser mantida. No caso em exame, a responsabilidade subsidiária do ente público está respaldada pela revelia do contratado, em conjunto com a negligência do ente público na fiscalização do contrato de trabalho. Após a decisão do e. STF no julgamento da ADC 16, esta c. Corte vem apreciando com maior zelo as questões que envolvem a responsabilidade de ente público, pela contratação de empregado por meio de terceirização, quando precedida de licitação pública. Cabe ao ente público, no reiterado descumprimento das cláusulas contratuais, pelo prestador dos serviços, reter o pagamento até o implemento das obrigações assumidas. Não o fazendo assume o risco de responder com subsidiariedade, na medida em que a irresponsabilidade contida na lei de licitações não é absoluta, não abrangendo a culpa por omissão (TST, Ag-E-RR 6700-51.2009.5.06.0012, Aloysio Silva Corrêa da Veiga, DEJT 11.02.11).

JUR - A decisão recorrida está em conformidade com o item IV da Súmula 331/TST, verbete que não diz respeito à adequação constitucional do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93, constitucionalidade de resto reconhecida pelo Pretório excelso, em decisão que remete ao exame casuístico, tendo em vista o dever indeclinável do ente contratante de fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora do serviço. A responsabilidade supletiva da administração pública repousa neste dever de fiscalização. É a denominada culpa in vigilando, pela própria e incontroversa inadimplência das obrigações decorrentes do vínculo empregatício com o reclamante. Opõe-se, aqui, o óbice da Súmula 333/TST ao conhecimento do recurso de revista da reclamada. Recurso de embargos não conhecido (TST, E-ED-RR-25200-85.2008.5.21.0012, Rel. Horácio Raymundo de Senna Pires).

JUR - O Tribunal Regional manteve a sentença, em que se reconheceu que a Reclamante exercia a função de “caixa” e se condenou as Reclamadas ao pagamento de “diferenças salariais existentes entre o salário efetivamente recebido pela autora e o piso fixado nas normas coletivas dos bancários para a função de caixa, acrescidas da parcela de gratificação de caixa”. Incidência do óbice previsto na Súmula 297 do TST sobre a indicação de ofensa ao art. 461, §§ 1º e 2º da CLT (RR 66200-35.2004.5.04.0382, Fernando Eizo Ono).

JUR - A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador (empresa prestadora de serviços), implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, ainda que se trate de ente da Administração Pública. Patente a inadimplência, pela recorrente, do dever de fiscalizar o cumprimento, pela empresa prestadora de serviços que contratou, das obrigações trabalhistas decorrentes do vínculo com o reclamante, não há como fugir à responsabilidade, ainda que supletiva, do ente público. Recurso de embargos não conhecido (TST, E-RR 27100-54.2007.5.15.0126, Rel. Horácio Senna Pires).

JUR - Esta Corte, tendo em vista uma interpretação analógica do art. 12 da Lei n. 6.019/1974 em face dos arts. 5º, caput, e 7º, XXXII, da Constituição Federal, perfilha o entendimento de que aos empregados da empresa prestadora de serviços deve ser conferida isonomia de direitos em relação aos empregados da empresa tomadora de serviços. Recurso de Embargos conhecido e desprovido (TST, E-ED-RR 40664/2002-900-12-00.0, Rel. Maria de Assis Calsing).

JUR - Tenho sustentado que não há respaldo legal (art. 5°, inc. II, da Constituição da República) para, embora afastado o vínculo de emprego, deferir aos empregados da empresa prestadora dos serviços direitos que são próprios dos empregados da Caixa Econômica Federal, tomadora dos serviços (muito menos a pretexto de indenização), porque o deferimento de parcelas e o reconhecimento de condições especiais de trabalho próprias da categoria profissional dos bancários pressupõem que o empregado seja bancário, que não é o caso da reclamante, empregada da empresa prestadora de serviços. Entretanto, o entendimento majoritário e reiterado da Corte é no sentido de conceder a equiparação salarial, a fim de se evitar a ocorrência de tratamento discriminatório entre os empregados da empresa prestadora de serviços e os da tomadora, e observado o exercício das mesmas funções, esta Corte entende serem devidos os direitos decorrentes do enquadramento como se empregado da empresa tomadora fosse, tanto em termos de salário quanto às condições de trabalho. Por disciplina judiciária, ressalvo meu entendimento pessoal e adoto o entendimento sedimentado na Corte (TST, E-RR 1043/2006-045-15-40, João Batista Brito Pereira, Ac. SBDI-1).

Art. 455 nota 2. O contrato de equipe. Não está expressamente previsto em nossa legislação. O Estatuto do Índio incentiva essa modalidade de contratação (L. 6.001/73, art. 16, v. Índ. Leg). A doutrina e a jurisprudência o aceitam, mas o interpretam como “um feixe de contratos individuais” que o empregador realiza, o que já não é o mesmo conceito; para que o autêntico contrato de equipe exista, há necessidade de características especiais. É o que acontece no Direito espanhol, no qual o empregador não tem sobre os trabalhadores do grupo os mesmos direitos que teria nos individuais, apagando-se assim a individualidade (Perez Botija, El Contrato de Trabajo) e esmaecendo-se em certo modo a responsabilidade da empresa; o chefe representa os demais e responde pelas obrigações dessa representação (Estatuto de los Trabajadores, art. 10); pode receber os salários comuns e distribuí-los; quando da saída de um dos membros, nenhuma das partes tem direito a impor à outra o substituto, cabendo primeiro a iniciativa ao chefe do grupo, e, em sua falta, é o empregador quem propõe; não é o patrão quem designa o chefe da equipe (Ley del Contrato de Trabajo, art. 18 e seg., e Ordenanza Laboral del Campo). Entretanto, e é o que mais interessa, se o chefe não trabalha, “nos encontramos ante a figura jurídica distinta da do contrato de grupo, em que o chefe é em realidade um empresário, cuja missão é a formação e oferecimento dos trabalhadores”, proibido pela lei (!) (Enrique Mut Remolá, Coment. A la Ordenanza del Campo, Madri, 1972). Mais uma vez vê-se como há perigosa vizinhança entre subempreiteiro, contrato de equipe, feixe de contratos e marchandage. Trabalho de bloco (art. 255/6). Cooperativa de trabalho (art. 442/8).

JUR - A continuidade das atividades da orquestra no estabelecimento da reclamada, entrosadas na rotina de serviço, denuncia a existência da relação de emprego entre os músicos e os responsáveis pela exploração do restaurante. Embora o chefe da orquestra dirija as atividades dos seus companheiros, distribuindo-lhes as respectivas funções, e recebendo da empresa a remuneração dos serviços prestados pelo conjunto musical, para depois pagar os salários dos músicos, nem por isso se desfigura a relação de emprego. Trata-se no caso de contrato de equipe, em virtude do qual o chefe da orquestra representa os colegas, sem prejuízo da relação de emprego existente entre cada um deles e os responsáveis pelo restaurante (TRT/SP, Ac. 2ª T. 5.362/72,DJE, 3.10.72).

Art. 455 nota 3. Proprietário de obra (v. coment. Art. 2º/11). Contratos por obra certa (indenização pelo construtor profissional), L. 2.959, de 17.11.56, em apêndice.