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SUBSEÇÃO I ESPECIALIZADA EM DISSÍDIOS INDIVIDUAIS

TST - Renato de Lacerda Paiva

2019.Informativo - 194. Controles de frequência. Juntada parcial. Presunção de veracidade da jornada alegada na petição inicial quanto ao período faltante. Aplicação da Súmula nº 338, I, do TST. Impossibilidade de adoção da média física das horas extras apuradas.

RECURSO DE EMBARGOS. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. APRESENTAÇÃO DE RELATÓRIOS DE HORAS EXTRAS QUE NÃO CONTEMPLAM A TOTALIDADE DO PERÍODO DO CONTRATO DE TRABALHO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA JORNADA APONTADA NA PETIÇÃO INICIAL EM RELAÇÃO AOS PERÍODOS NÃO ABRANGIDOS PELOS RELATÓRIOS. Cinge-se a controvérsia dos autos em saber se, no que se refere à apuração da jornada extraordinária, deve-se considerar, no período em que não foram apresentados os relatórios de horas extras, a jornada extraordinária alegada na inicial ou a média física das horas extras apuradas nos relatórios que foram apresentados. Conforme o item I da Súmula 338 do TST, é ônus do empregador, que conta com mais de 10 (dez) empregados, o registro da jornada de trabalho na forma do artigo 74, § 2º, da CLT, sendo que a não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário. Portanto, nos termos da referida súmula, se a reclamada não trouxe aos autos a totalidade dos relatórios de horas extras do reclamante, é de se reconhecer correta a fixação da jornada, relativamente ao período faltante, com base nos termos declinados na petição inicial. Isso porque, diante do quadro fático delineado pelo TRT, soberano na análise da prova, a teor da Súmula 126 do TST, não se verifica que qualquer das reclamadas tenha justificado a não apresentação de parte de tais relatórios ou comprovado a jornada extraordinária alegada por outros meios. Ademais, desconsiderar a presunção resultante da não apresentação de todos os relatórios de horas extras do reclamante, significaria beneficiar a reclamada pelo descumprimento de uma obrigação legalmente imposta à empresa. De outra parte, cabe referir que, in casu, não é a hipótese de se aplicar a Orientação Jurisprudencial nº 233 da SBDI-1/TST, a qual dispõe que "a decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período", eis que, conforme preconizam os precedentes que ensejaram a edição da referida Orientação Jurisprudencial, esta se refere a fatos que devem ser provados por quem alega o trabalho em horas extras, o que não é a hipótese dos autos.  Com efeito, a análise dos precedentes que instruem a Orientação Jurisprudencial nº 233 da SDI-1 do TST revela que esta Corte Superior consolidou o entendimento segundo o qual é permitido ao Julgador deferir horas extras com amparo em prova oral ou documental para além do tempo abrangido pela referida prova, desde que firmado o convencimento de que o procedimento questionado superou aquele período. Significa dizer que, uma vez comprovada que as horas extras foram prestadas continuamente em um determinado lapso de tempo, pode o juízo, ao deferir as horas extras, estender o alcance da prova documental ou testemunhal para períodos não abrangidos pela prova, presumindo-se, deste modo, que a situação jurídica verificada no âmbito da prova também ocorreu nos períodos anteriores ou posteriores àquele provado. Nesta esteira, a Orientação Jurisprudencial nº 233 da SBDI-1 do TST de certa forma altera a distribuição do ônus probatório na medida em que, caso o empregado demonstre que praticou jornada extraordinária, fato constitutivo do seu direito, caberá ao empregador provar eventual fato extintivo, modificativo ou impeditivo em relação às horas extras trabalhadas no período não abrangido pela prova documental ou testemunhal, haja vista que as referidas horas extras podem acabar sendo deferidas de forma ampliativa, em razão da própria aplicação do aludido enunciado. Destarte, conclui-se que a regra contida na Orientação Jurisprudencial nº 233 da SBDI-1 do TST favorece o empregado, tendo em vista que distribui dinamicamente o ônus da prova, de modo que a sua aplicabilidade não pode ser desvirtuada para suprir a não apresentação por parte da empregadora, dos documentos necessários à comprovação da jornada de trabalho apontada na defesa. Desta forma, diante da ausência de apresentação dos relatórios de horas extras em relação aos períodos ora examinados, deve prevalecer a presunção de veracidade da jornada de trabalho indicada na exordial. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (TST-E-ED-ARR-2799-09.2013.5.09.0091, Renato de Lacerda Paiva, DEJT 26.04.19).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista com Agravo n° TST-E-ED-ARR-2799-09.2013.5.09.0091, em que é Embargante EQS ENGENHARIA LTDA. e são Embargados MAXIMINO ANTUNES DE MORAIS NETTO e ALCATEL-LUCENT BRASIL S.A..

"A Quarta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, em acórdão da lavra da Ministra Maria de Assis Calsing, conheceu do recurso de revista interposto pelo reclamante, por contrariedade à Súmula 338, I, do TST, e, no mérito, deu-lhe provimento para determinar que seja considerada a jornada declinada na inicial quanto ao período em que não apresentados os cartões de ponto (fls. 1416/1441 e 1458/1465).

A reclamada interpõe embargos (fls. 1467/1481), admitidos por decisão da Ministra Presidente da Quarta Turma (fls. 1552/1554).

Foi apresentada impugnação (fls. 1556/1560).

Não houve remessa dos autos ao Ministério Público do Trabalho por falta de interesse público a ser tutelado".

É o relatório, na forma regimental.

V O T O

"1 - CONHECIMENTO

Satisfeitos os pressupostos extrínsecos recursais, passo ao exame daqueles intrínsecos dos embargos".

Em Sessão, foram aprovados os fundamentos propostos pelo eminente Ministro Relator originário do feito quanto ao conhecimento do recurso.

HORAS EXTRAORDINÁRIAS – APRESENTAÇÃO DE RELATÓRIOS DE HORAS EXTRAS QUE NÃO CONTEMPLAM A TOTALIDADE DO PERÍODO DO CONTRATO DE TRABALHO – PRESUNÇÃO DE VERACIDADE DA JORNADA APONTADA NA PETIÇÃO INICIAL EM RELAÇÃO AOS PERÍODOS NÃO ABRANGIDOS PELOS RELATÓRIOS

"A Turma conheceu do recurso de revista do reclamante quanto ao tema "horas extras - juntada parcial dos controles de jornada", por contrariedade à Súmula 338, I, do TST, e, no mérito, deu-lhe provimento para determinar que, nos períodos em que as Reclamadas não apresentaram controles de jornada (relatórios de horas extras), as horas extras sejam apuradas de acordo com a jornada alegada na inicial, sob os seguintes fundamentos:

"A seguir, a parte do julgado recorrido indicada pelo Reclamante em seu arrazoado de Revista:

"Em relação aos relatórios de horas extras, juntados a fls. 229/254, constata-se a ausência registro de 7 meses, que equivale a aproximadamente 22% dos documentos. Nesses casos em que a quantidade de meses faltantes não é expressiva, este Colegiado, com o intuito de assegurar que não haja enriquecimento sem causa por nenhuma das partes, se posiciona no sentido de se adotar a média física horas extras apuradas nos documentos a fls. 229/254, como previsto na OJ EX SE n.º 33, inciso VI, da Seção Especializada deste Tribunal, tal como já determinado na sentença." (Grifei.)

Ao exame.

Antes de adentrar o inconformismo autoral que trata o presente tema admitido, cumpre-se uma rápida digressão acerca dos fatos.

Conforme afirmou o TRT de origem, a fls. 982/983:

"O MM. juízo de origem, analisando a prova documental e a prova oral constante dos autos, constatou que o registro da jornada do autor era feito em dois documentos distintos: cartões de ponto que controlavam basicamente a jornada contratual, e os relatórios nos quais eram anotadas as horas extras, mas nem todo o labor foi registrado nos documentos, pois o intervalo intrajornada anotado não correspondia ao efetivamente usufruído. Fixou que o ‘intervalo usufruído era conforme o registrado nas segundas, terças e quartas-feiras, com a fruição de 25 minutos nas quintas e sextas-feiras, quando houver labor registrado nesses dias’ (fl. 661). Nos períodos em que ausentes os controles de jornada, fixou que o autor laborou ‘das 7h55 às 18h05, de segunda a quinta-feira, e das 07h55 às 17h05, nas sextas-feiras, com 1h de intervalo de segunda a quarta-feira, e de 25 minutos de quinta a sexta-feira, devendo ser observadas eventuais ausências de labor comprovadas no período.’ (fl. 662). Quanto aos relatórios de horas extras, entendeu que estes compreendiam todo o labor extraordinário, incluídos os acionamentos ocorridos no período de plantão, mas como a ré não apresentou todos os relatórios do pacto laboral, determinou que ‘nos períodos em que ausentes, as horas extras deverão ser apuradas de acordo com a média física dos relatórios apresentados, observando-se, na apuração, a jornada normal de labor constante dos cartões de ponto apartados, e a jornada fixada nesta, para os cartões ausentes, inclusive em relação ao intervalo fixado, além dos meses efetivamente laborados no período.’ (fl. 662).

Declarou a nulidade do acordo de compensação de jornada ante a existência de labor habitual além da 10.ª hora diária e aos sábados, afastando a aplicação da Súmula n.º 85 do TST (fl. 662).

Deferiu o pagamento de 01 hora extra a título de intervalo intrajornada, nos dias em que este não foi integralmente usufruído, bem como o tempo subtraído do intervalo de 11 horas previsto no art. 66 da CLT, como hora extra, com reflexos. Rejeitou o pedido de pagamento do intervalo previsto no art. 67 da CLT, pois o trabalho nestes dia (repouso semanal) implica seu pagamento em dobro, não se cogitando de aplicação analógica do art. 71, § 4.º, da CLT (fl. 663).

As partes recorrem."

Analisando os Apelos Ordinários, patronal e obreiro, o TRT de origem decidiu que, a fls. 990/991:

 "Assim, reforma-se a sentença para declarar a validade das anotações constantes dos controles de jornada, inclusive em relação ao intervalo intrajornada.

No entanto, uma simples análise dos controles de jornada indica infração ao intervalo intrajornada, a exemplo do dia 10/11/2010, no qual o autor usufruiu intervalo inferior a 01h (fl. 215 e demonstrativo a fls. 517). Dessarte, mantém-se a condenação ao pagamento do intervalo intrajornada nos dias em que constada sua violação, conforme as anotações constantes dos controles de jornada a fls. 214/228. Todavia, uma vez que os demonstrativos de diferenças a fls. 517/523 indicam que houve violação do intervalo intrajornada em quantidade superior à fixada na sentença (2 vezes por semana), a fim de se evitar a ‘reformatio in pejus’, a condenação fica restrita a, no máximo, 02 violações semanais. Assim, se em uma semana constatou-se apenas uma violação do intervalo intrajornada, somente será devido 01h extra a tal título; na semana em que não constatada violação, nada será devido; na semana em que forem constatadas 3 ou mais violações, deverão ser consideradas apenas 2 violações.

A supressão total ou parcial do intervalo intrajornada, na forma prevista no art. 71 da CLT, implica trabalho irregular, razão pela qual o período integral (e não apenas os minutos faltantes - Súmula n.º 437, I, do TST) deve ser remunerado como extraordinário, nos termos do § 4.º do referido dispositivo legal, não havendo se falar em infração administrativa.

Reformo, parcialmente.

D) PERÍODOS EM QUE AUSENTES CONTROLES DE JORNADA/RELATÓRIOS DE HORAS EXTRAS

De acordo com a Súmula n.º 338 do TST e com esteio no art. 74, § 2.º, da CLT, tem-se que é incumbência do empregador com mais de dez empregados a manutenção de sistema de controle de jornada.

Com a defesa, a ré juntou controles de jornada de menos da metade do pacto laboral.

Como não houve apresentação da totalidade dos cartões de ponto pelo réu, ônus que lhe incumbia, presume-se como verdadeiras as jornada declinadas na petição inicial.

No caso, a controvérsia reside, especificamente, quanto à jornada extraordinária (anotada nos relatórios de horas extras - fls. 229/254) e ao intervalo intrajornada. Isso porque, a jornada a ser fixada para os meses em que não foram juntados os controles de jornada apenas consideraria a jornada contratual (9 horas de labor de segunda a quinta-feira e 8 horas de labor às sextas-feiras), como já fixado na origem (‘fixo que no período restante a jornada normal era das 7h55 às 18h05, de segunda a quinta-feira, e das 07h55 às 17h05, nas sextas-feiras’ - fls. 662).

Quanto ao intervalo intrajornada, utilizando-se o mesmo raciocínio exposto no tópico ‘C) VALIDADE DOS CONTROLES DE JORNADA E DOS RELATÓRIOS DE HORAS EXTRAS – INTERVALO INTRAJORNADA’ referente à prova dividida e ônus da prova, fixo que o autor usufruía de 0h20 de intervalo intrajornada de segunda a sexta-feira.

Em relação aos relatórios de horas extras, juntados a fls. 229/254, constata-se a ausência registro de 7 meses, que equivale a aproximadamente 22% dos documentos. Nesses casos em que a quantidade de meses faltantes não é expressiva, este Colegiado, com o intuito de assegurar que não haja enriquecimento sem causa por nenhuma das partes, se posiciona no sentido de se adotar a média física horas extras apuradas nos documentos a fls. 229/254, como previsto na OJ EX SE n.º 33, inciso VI, da Seção Especializada deste Tribunal, tal como já determinado na sentença."

Enfim, verifica-se que, quanto aos períodos dos quais na foram apresentados controles de jornada/relatórios de horas extras, de forma especial no que se refere à jornada extraordinária (anotada nos relatórios de horas extras), o Regional manteve a sentença que determinou a adoção da "média física horas extras apuradas nos documentos a fls. 229/254, como previsto na OJ EX SE n.º 33, inciso VI, da Seção Especializada deste Tribunal", sendo esse o objeto do inconformismo do Reclamante expresso nessa oportunidade, conforme trecho do julgado indicado a fls. 1.094, em atenção ao inciso I do § 1.º-A do art. 896 da CLT.

Pois bem, de volta à controvérsia, assiste razão ao Reclamante ao alegar que a decisão do Regional - ao determinar que seja considerada a média dos registros de jornada colacionados existentes - contrariou o item I da Súmula n.º 338 desta Casa.

O referido item I possui a seguinte redação: "É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2.º, da CLT. A não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (Ex-Súmula n.º 338 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21/11/2003.)"

Assim, não elidida a presunção resultante da não apresentação de todos os cartões de ponto, uma vez que as Reclamadas não justificaram a não apresentação de parte dos relatórios de horas extras e não comprovaram a jornada alegada por outros meios, a decisão regional está em desconformidade com o entendimento desta Corte consubstanciado na Súmula n.º 338, I, do TST.

Ademais, a apuração da jornada pela média dos registros colacionados não encontra guarida na jurisprudência dominante desta Corte, conforme os mais recentes precedentes:

"[...]. 2 - CARTÕES DE PONTO FALTANTES. É ônus processual do empregador, que conta com mais de 10 (dez) empregados, a juntada aos autos do registro da jornada, independente de requerimento ou intimação nesse sentido. Assim, escorreito o entendimento do Tribunal Regional em considerar a jornada declinada na petição inicial para os períodos em que ausentes, de forma injustificada, os cartões de ponto. Recurso de revista não conhecido." (RR - 805-46.2014.5.09.0014, Relatora: Ministra Delaíde Miranda Arantes, 2.ª Turma, DEJT 3/3/2017.)

"[...]. HORAS EXTRAS. APRESENTAÇÃO PARCIAL DOS CARTÕES DE PONTO PELA RECLAMADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUANTO AOS MESES SEM REGISTROS. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a não apresentação, ainda que parcial, dos cartões de ponto acarreta a presunção relativa de veracidade dos horários de trabalho declinados na petição inicial, incidindo o entendimento contido na Súmula 338, I, do TST. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido." (RR - 1278-18.2014.5.09.0245, Relator: Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8.ª Turma, DEJT 3/3/2017.)

"RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014. HORAS EXTRAS. JUNTADA PARCIAL DE CARTÕES DE PONTO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA SÚMULA N.º 338, I, DO TST. Não elidida a presunção resultante da não apresentação de todos os cartões de ponto, uma vez que a Reclamada não justificou a não apresentação de parte dos cartões de ponto e não comprovou a jornada alegada por outros meios, a decisão regional está em desconformidade com o entendimento desta Corte consubstanciado na Súmula n.º 338, I, do TST. Ademais, a apuração da jornada pela média dos cartões colacionados não encontra guarida na jurisprudência dominante desta Corte. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido." (RR - 1227-57.2014.5.09.0002, Relatora: Ministra Maria de Assis Calsing, 4.ª Turma, DEJT 19/12/2016.)

"RECURSO DE REVISTA. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARTÕES DE PONTO. JUNTADA. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL. ÔNUS DA PROVA. PROVIMENTO. A Súmula n.º 338, I, preconiza que é ônus do empregador que conta com mais de 10 empregados manter o registro da jornada de trabalho dos seus funcionários e que a não apresentação injustificada dos mencionados controles gera presunção relativa de veracidade quanto ao horário de labor alegado na petição inicial.  Essa redação foi conferida por meio da Resolução n.º 129/2005, publicada no DJ de 20/4/2005, não havendo mais referência, como se observava no texto anterior, à determinação judicial para que o empregador junte aos autos os controles de horário do empregado. Tal mudança foi incisiva, revelando o entendimento de que a obrigatoriedade da apresentação dos citados controles não depende de intimação. Assim, em face da controvérsia instaurada em torno da jornada de trabalho e considerando o princípio da aptidão para a prova, é dever da Reclamada apresentar em juízo os cartões de ponto, sob pena de inversão do ônus da prova, independentemente de intimação para tanto. Precedentes. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (RR - 877-35.2014.5.05.0017, Relator: Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5.ª Turma, DEJT 2/12/2016.)

"[...]. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO FALTANTES. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA A NÃO APRESENTAÇÃO. Constitui obrigação do empregador que conta com mais de dez empregados o registro do horário de trabalho de seus empregados (artigo 74, § 2.º, da CLT) e, quando demandado em Juízo, independentemente de requerimento do Reclamante ou de determinação judicial, juntar aos autos os cartões de pontoou justificar a não apresentação. Se assim não procede, opera-se a presunção relativa de veracidade da jornada alegada na petição inicial. Aplicação da Súmula n.º 338 , item I, do TST. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 61500-11.2009.5.07.0009, Relatora: Ministra Maria Helena Mallmann, 2.ª Turma, DEJT 7/10/2016.)

"[...]. 3. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARTÕES DE PONTO. JUNTADA PARCIAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SÚMULA N.º 338, I. PROVIMENTO. No presente caso, a egr. Corte Regional consignou entendimento no sentido de que a ausência de alguns controles de ponto não implica reconhecimento da jornada extraordinária descrita na inicial, devendo ser adotada a média dos horários encontrados nos cartões presentes. O entendimento contido no item I da Súmula n.º 338 é aplicável quando há juntada parcial aos autos dos controles de frequência, hipótese em que incide a presunção de veracidade da jornada apontada na inicial em relação ao período não coberto pelo registro de jornada apresentado. Precedentes da SBDI-1 e de Turmas desta col. Corte Superior. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (RR - 3257200-36.2008.5.09.0013, Relator: Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5.ª Turma, DEJT 22/3/2016.)

Assim, conheço do Recurso de Revista, no particular, por contrariedade à Súmula n.º 338, I, do TST." (fls. 1438)

MÉRITO

HORAS EXTRAS - JUNTADA PARCIAL DOS CONTROLES DE JORNADA

Conhecido o Recurso de Revista por contrariedade à Súmula n.º 338, I, do TST, a consequência é o provimento para determinar que, nos períodos em que as Reclamadas não apresentaram controles de jornada (relatórios de horas extras), as horas extras sejam apuradas de acordo com a jornada alegada na inicial." (fls. 1439)

"A decisão ora impugnada deslindou a questão com fundamento na Súmula n.º 338, I, do TST, uma vez que as Reclamadas não justificaram a não apresentação de parte dos relatórios de horas extras e nem comprovaram a jornada alegada por outros meios. Observa-se do julgado ora embargado que, para lastrear o conhecimento do Apelo por contrariedade à Súmula n.º 338, I, desta Casa, foram citados precedentes originários tanto desta 4.ª Turma, como da 2.ª, 8.ª e 5.ª Turmas desta Casa, todos julgados recentes, com publicação no DEJT compreendendo os períodos de outubro de 2016 a março de 2017.

Acresça-se, por amor ao debate, que a Orientação Jurisprudencial n.º 233 da SBDI1-TST não se contrapõe ao contido na Súmula n.º 338, I, desta Casa, admitindo-se, portanto, a aplicação analógica daquele verbete nas hipóteses em que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou o período comprovado. Trata-se, portanto, de matéria afeta ao entendimento do magistrado, como bem definiu a 8.ª Turma desta Corte, quando do julgamento do AIRR -1848-03.2014.5.02.0373, da relatora da Ministra Dora Maria da Costa, (DEJT 24/04/2017):

"Por fim, a decisão regional de determinar a observância da jornada declinada na inicial nos meses em que não foram juntados os cartões de ponto não implica contrariedade à OJ n.º 233 da SDI-1 do TST, uma vez que se trata de matéria afeta ao próprio entendimento do magistrado, pois, segundo a referida Orientação, a decisão que defere horas extras com base em prova documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período, o que não foi o caso dos autos".

Conclui-se, portanto, que a decisão ora embargada não negou a prestação solicitada, sendo que o que a parte trata como omissão nada mais representa do que simples argumentos destinados a garantir a reforma do julgado que não lhe foi favorável, situação não garantida pelas disposições assentes na legislação acima indicada." (fls. 1464)

Nas razões de embargos, a reclamada sustenta que a prova documental apresentada permite se elasteça o tempo por ela abrangido, aplicando a média física, para cobrir os poucos meses em que ausentes os relatórios de hora extra, elidida a presunção da Súmula 338, I, do TST. Transcreve aresto para o cotejo de teses e aponta contrariedade à Súmula 126 do TST e à OJ 233 da SbDI-1 do TST.

Como visto, a Turma decidiu que é indevida a apuração das horas extras pela média dos cartões apresentados, devendo prevalecer, quanto ao período em que não produzida prova, a jornada indicada na inicial. Fundamenta que a juntada parcial dos controles de ponto em que registrado o labor extraordinário não é suficiente para afastar a presunção de que trata a mencionada Súmula 338, I, do TST. Acrescentou que a OJ 233 da SBDI-1 do TST não se contrapõe ao contido na Súmula 338, I, desta Casa, admitindo-se, portanto, a aplicação analógica daquele verbete nas hipóteses em que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou o período comprovado.

Revela divergência jurisprudencial o aresto paradigma de fls. 1476, proveniente da Oitava Turma, com indicação de publicação no DEJT 21/10/2016, que autorizou calcular as horas extraordinárias pela média constante dos cartões de ponto juntados em relação ao curto período que não houve a juntada de controles de frequência, em detrimento da jornada declinada na inicial, por considerar elidida a presunção contida na Súmula 338, I, do TST por aplicação da OJ 233 da SbDI-1 do TST, como se verifica:

HORAS EXTRAS – JUNTADA PARCIAL DOS CARTÕES DE PONTO – QUATRO MESES FALTANTES – APURAÇÃO PELA MÉDIA

O Tribunal Regional consignou que a Reclamada apresentou todos os controles de jornada referentes ao contrato de trabalho do Reclamante, "à exceção de apenas quatro meses (dezembro/2007, agosto e outubro/2008 e abril/2011)". Concluiu que a ausência de quatro cartões de ponto "representa pequeno montante em relação ao total". Assim, "com o intuito de assegurar que não haja enriquecimento sem causa por nenhuma das partes, considero correta a determinação de que nos meses em que não foram juntados os cartões de ponto, seja utilizada a média física das horas extras apuradas nos meses efetivamente trabalhados". Nesse contexto, a determinação de apuração das horas extras pela média retratada nos cartões de ponto juntados, quanto aos eventuais registros faltantes, não contraria o disposto na Súmula nº 338, I, do TST, uma vez que a presunção relativa de veracidade da jornada apontada na inicial foi elidida pelo conjunto probatório dos autos e pelo convencimento do juiz. Inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 233 da SBDI-1. Precedentes.

Conheço por divergência jurisprudencial".

2 - MÉRITO

Relativamente ao mérito da controvérsia, prevaleceram os fundamentos por mim aduzidos.

Cinge-se a controvérsia dos autos em saber se, no que se refere à apuração da jornada extraordinária, deve-se considerar, no período em que não foram apresentados os relatórios de horas extras, a jornada extraordinária alegada na inicial ou a média física das horas extras apuradas nos relatórios que foram apresentados.

Impende registar, inicialmente, que consta do quadro-fático delineado pelo Tribunal Regional, devidamente transcrito no acórdão da Turma, que "O MM. juízo de origem, analisando a prova documental e a prova oral constante dos autos, constatou que o registro da jornada do autor era feito em dois documentos distintos: cartões de ponto que controlavam basicamente a jornada contratual, e os relatórios nos quais eram anotadas as horas extras" que "No caso, a controvérsia reside, especificamente, quanto à jornada extraordinária (anotada nos relatórios de horas extras - fls. 229/254)" e que "Em relação aos relatórios de horas extras, juntados a fls. 229/254, constata-se a ausência registro de 7 meses, que equivale a aproximadamente 22% dos documentos".

Ante esse quadro fático, o TRT concluiu que "Nesses casos em que a quantidade de meses faltantes não é expressiva, este Colegiado, com o intuito de assegurar que não haja enriquecimento sem causa por nenhuma das partes, se posiciona no sentido de se adotar a média física horas extras apuradas nos documentos a fls. 229/254, como previsto na OJ EX SE n.º 33, inciso VI, da Seção Especializada deste Tribunal, tal como já determinado na sentença".

Por sua vez, interposto recurso de revista pelo reclamante, a 4ª Turma deste Tribunal concluiu que "não elidida a presunção resultante da não apresentação de todos os cartões de ponto, uma vez que as Reclamadas não justificaram a não apresentação de parte dos relatórios de horas extras e não comprovaram a jornada alegada por outros meios, a decisão regional está em desconformidade com o entendimento desta Corte consubstanciado na Súmula n.º 338, I, do TST".

O referido item I da Súmula/TST nº 338 possui a seguinte redação:

"É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de freqüência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula nº 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.2003)"

Por outro lado, o artigo 74, § 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho dispõe o seguinte:

Art. 74 - O horário do trabalho constará de quadro, organizado conforme modelo expedido pelo Ministro do Trabalho, Industria e Comercio, e afixado em lugar bem visível. Esse quadro será discriminativo no caso de não ser o horário único para todos os empregados de uma mesma seção ou turma.

(...)

§ 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver pré-assinalação do período de repouso.       

Assim, conforme o item I da Súmula 338 do TST, é ônus do empregador, que conta com mais de 10 (dez) empregados, o registro da jornada de trabalho na forma do artigo 74, § 2º, da CLT, sendo que a não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada na inicial, a qual pode ser elidida por prova em contrário.

Portanto, nos termos da referida súmula, se a reclamada não trouxe aos autos a totalidade dos relatórios de horas extras do reclamante, é de se reconhecer correta a fixação da jornada, relativamente ao período faltante, com base nos termos declinados na petição inicial. Isso porque, diante do quadro fático delineado pelo TRT, soberano na análise da prova, a teor da Súmula 126 do TST, não se verifica que qualquer das reclamadas tenha justificado a não apresentação de parte de tais relatórios ou comprovado a jornada extraordinária alegada por outros meios.

Ademais, desconsiderar a presunção resultante da não apresentação de todos os relatórios de horas extras do reclamante, significaria beneficiar a reclamada pelo descumprimento de uma obrigação legalmente imposta à empresa.

Nesse sentido são os seguintes precedentes de Turmas desta Corte:

"[...]. 2 - CARTÕES DE PONTO FALTANTES. É ônus processual do empregador, que conta com mais de 10 (dez) empregados, a juntada aos autos do registro da jornada, independente de requerimento ou intimação nesse sentido. Assim, escorreito o entendimento do Tribunal Regional em considerar a jornada declinada na petição inicial para os períodos em que ausentes, de forma injustificada, os cartões de ponto. Recurso de revista não conhecido." (RR - 805-46.2014.5.09.0014, Relatora: Ministra Delaíde Miranda Arantes, 2.ª Turma, DEJT 3/3/2017);

"[...]. HORAS EXTRAS. APRESENTAÇÃO PARCIAL DOS CARTÕES DE PONTO PELA RECLAMADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUANTO AOS MESES SEM REGISTROS. De acordo com a jurisprudência desta Corte, a não apresentação, ainda que parcial, dos cartões de ponto acarreta a presunção relativa de veracidade dos horários de trabalho declinados na petição inicial, incidindo o entendimento contido na Súmula 338, I, do TST. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido." (RR - 1278-18.2014.5.09.0245, Relator: Ministro Márcio Eurico Vitral Amaro, 8.ª Turma, DEJT 3/3/2017) ;

"RECURSO DE REVISTA. APELO INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI N.º 13.015/2014. HORAS EXTRAS. JUNTADA PARCIAL DE CARTÕES DE PONTO. APLICAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA SÚMULA N.º 338, I, DO TST. Não elidida a presunção resultante da não apresentação de todos os cartões de ponto, uma vez que a Reclamada não justificou a não apresentação de parte dos cartões de ponto e não comprovou a jornada alegada por outros meios, a decisão regional está em desconformidade com o entendimento desta Corte consubstanciado na Súmula n.º 338, I, do TST. Ademais, a apuração da jornada pela média dos cartões colacionados não encontra guarida na jurisprudência dominante desta Corte. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido." (RR - 1227-57.2014.5.09.0002, Relatora: Ministra Maria de Assis Calsing, 4.ª Turma, DEJT 19/12/2016);

"[...]. HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO FALTANTES. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA A NÃO APRESENTAÇÃO. Constitui obrigação do empregador que conta com mais de dez empregados o registro do horário de trabalho de seus empregados (artigo 74, § 2.º, da CLT) e, quando demandado em Juízo, independentemente de requerimento do Reclamante ou de determinação judicial, juntar aos autos os cartões de pontoou justificar a não apresentação. Se assim não procede, opera-se a presunção relativa de veracidade da jornada alegada na petição inicial. Aplicação da Súmula n.º 338 , item I, do TST. Recurso de revista conhecido e provido." (RR - 61500-11.2009.5.07.0009, Relatora: Ministra Maria Helena Mallmann, 2.ª Turma, DEJT 7/10/2016);

"[...]. 3. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. CARTÕES DE PONTO. JUNTADA PARCIAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. SÚMULA N.º 338, I. PROVIMENTO. No presente caso, a egr. Corte Regional consignou entendimento no sentido de que a ausência de alguns controles de ponto não implica reconhecimento da jornada extraordinária descrita na inicial, devendo ser adotada a média dos horários encontrados nos cartões presentes. O entendimento contido no item I da Súmula n.º 338 é aplicável quando há juntada parcial aos autos dos controles de frequência, hipótese em que incide a presunção de veracidade da jornada apontada na inicial em relação ao período não coberto pelo registro de jornada apresentado. Precedentes da SBDI-1 e de Turmas desta col. Corte Superior. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (RR-3257200-36.2008.5.09.0013, Relator: Ministro Guilherme Augusto Caputo Bastos, 5.ª Turma, DEJT 22/3/2016).

De outra parte, cabe referir que, in casu, não é a hipótese de se aplicar a Orientação Jurisprudencial nº 233 da SBDI-1/TST, a qual dispõe que "a decisão que defere horas extras com base em prova oral ou documental não ficará limitada ao tempo por ela abrangido, desde que o julgador fique convencido de que o procedimento questionado superou aquele período", eis que, conforme preconizam os precedentes que ensejaram a edição da referida Orientação Jurisprudencial, esta se refere a fatos que devem ser provados por quem alega o trabalho em horas extras, o que não é a hipótese dos autos.

Com efeito, a análise dos precedentes que instruem a Orientação Jurisprudencial nº 233 da SDI-1 do TST revela que esta Corte Superior consolidou o entendimento segundo o qual é permitido ao Julgador deferir horas extras com amparo em prova oral ou documental para além do tempo abrangido pela referida prova, desde que firmado o convencimento de que o procedimento questionado superou aquele período.

Tal conclusão pode ser extraída das seguintes passagens contidas nos mencionados precedentes que informaram a edição da OJ nº 233/SBDI-1, citadas abaixo de forma apenas ilustrativa:

(...)

É razoável a tese da presunção no sentido de que no período em que a reclamada não apresentou os registros de ponto o empregado também fazia horas extras, eis que nos outros meses isto era uma constante, conforme comprovado pela prova testemunhal. Assim, a condenação não decorre pura e simplesmente da ausência da juntada dos cartões de ponto, mas sim pela juntada de parte dos registros de ponto (RR-83578/1993, Relator: Ministro Vantuil Abdala, publicação: DJ 14/03/1997).

(...)

a decisão com supedâneo em prova testemunhal não está limitada ao tempo em que a testemunha presenciou o fato, podendo criar ao julgador a convicção de que o procedimento narrado superou o período afirmado pela testemunha (E-RR-411497/1997, Relator: Ministro Wagner Pimenta, publicação: DJ 10/8/2001).

(...)

Dessarte, tem-se que o fato de a prova testemunhal não abranger todo o período das horas extras deferidas não impede que o juiz, com base nas provas dos autos, forme sua convicção de que o trabalho extraordinário ocorreu durante toda a vigência do contrato de trabalho.

Ademais, deve ser ressaltado que a prova testemunhal não se restringe a revelar só aquilo que presenciou, mas pode ajudar o juiz a formar convicção de que os fatos narrados prolongaram-se durante o contrato de trabalho" (E-RR-550205/1999, Relator: Ministro Rider de Brito, publicação: DJ 27/4/2001).

Ora, a única interpretação possível a ser dada ao aludido verbete é a de que, caso a prova testemunhal ou documental não demonstre que as horas extras deferidas foram prestadas durante todo o período apontado, o juízo, com base na prova produzida, pode entender que a jornada extraordinária superou o limite temporal estritamente provado, a partir da presunção de que as condições de trabalho, no campo factual, se mantiveram inalteradas.

Significa dizer que, uma vez comprovada que as horas extras foram prestadas continuamente em um determinado lapso de tempo, pode o juízo, ao deferir as horas extras, estender o alcance da prova documental ou testemunhal para períodos não abrangidos pela prova, presumindo-se, deste modo, que a situação jurídica verificada no âmbito da prova também ocorreu nos períodos anteriores ou posteriores àquele provado.

Nesta esteira, a Orientação Jurisprudencial nº 233 da SBDI-1 do TST de certa forma altera a distribuição do ônus probatório na medida em que, caso o empregado demonstre que praticou jornada extraordinária, fato constitutivo do seu direito, caberá ao empregador provar eventual fato extintivo, modificativo ou impeditivo em relação às horas extras trabalhadas no período não abrangido pela prova documental ou testemunhal, haja vista que as referidas horas extras podem acabar sendo deferidas de forma ampliativa, em razão da própria aplicação do aludido enunciado.

Destarte, conclui-se que a regra contida na Orientação Jurisprudencial nº 233 da SBDI-1 do TST favorece o empregado, tendo em vista que distribui dinamicamente o ônus da prova, de modo que a sua aplicabilidade não pode ser desvirtuada para suprir a não apresentação por parte da empregadora, dos documentos necessários à comprovação da jornada de trabalho apontada na defesa.

Além do mais, nota-se que, no acórdão do TRT, devidamente transcrito no acórdão da Turma, a apuração da jornada extraordinária pela média física das horas extras contabilizadas nos documentos juntados foi justificada pela possibilidade de ocorrência de um enriquecimento sem causa e não pelo convencimento de que as horas extras registradas tivessem superado o período comprovado.

Desta forma, diante da ausência de apresentação dos relatórios de horas extras em relação aos períodos ora examinados, deve prevalecer a presunção de veracidade da jornada de trabalho indicada na exordial.

Com esses fundamentos, nego provimento ao recurso de embargos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, por maioria, negar-lhes provimento. Vencidos os Exmos. Ministros Márcio Eurico Vitral Amaro, relator, Breno Medeiros e Maria Cristina Irigoyen Peduzzi.

Brasília, 11 de abril de 2019.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

RENATO DE LACERDA PAIVA

Ministro Redator Designado